时间:2020-02-21 作者:宋雅琴 万如意 (作者单位:清华大学)
[大]
[中]
[小]
摘要:
作为全球最大的经济体和金融危机的输出国,美国政府自2008年金融危机后采取了系统的经济救助和刺激措施。在财政政策方面,2009年2月奥巴马政府出台了7870亿美元的巨额经济刺激计划,用于减税、补贴州和地方政府财政、基础设施建设、医疗、教育、社会福利、新能源等项目(图1)。与此同时,政府对一些“破”不起“产”(too big to fail)的金融机构和实体企业,通过紧急贷款、注资和接管等方式进行形式和程度各异的“国有化”,这些机构包括房贷证券双寡头房利美、房地美,美国国际集团等金融机构以及通用汽车等跨国企业。
美国政府救市措施在美国国内和国际社会引起了广泛的争论。在政府采购这一具体的领域,站在我国立场上,鉴于美国曾多次质疑我国自主创新导向的政府采购政策成为新的贸易壁垒及我国正作为世贸组织《政府采购协议》(GPA)的观察员进行加入GPA的谈判,有两个问题值得关注。其一,在财政政策上,经济刺激计划中“购买美国货”这一具有贸易保护主义倾向的条款是否违背了美国在国际贸易领域的承诺和义务;其二,在实体救助措施上,美国政府对金融机构和企业的救助是否改变了被救助实体的法律地位,从而有可能使私人企业的采购行为受到公共采购规则的...
作为全球最大的经济体和金融危机的输出国,美国政府自2008年金融危机后采取了系统的经济救助和刺激措施。在财政政策方面,2009年2月奥巴马政府出台了7870亿美元的巨额经济刺激计划,用于减税、补贴州和地方政府财政、基础设施建设、医疗、教育、社会福利、新能源等项目(图1)。与此同时,政府对一些“破”不起“产”(too big to fail)的金融机构和实体企业,通过紧急贷款、注资和接管等方式进行形式和程度各异的“国有化”,这些机构包括房贷证券双寡头房利美、房地美,美国国际集团等金融机构以及通用汽车等跨国企业。
美国政府救市措施在美国国内和国际社会引起了广泛的争论。在政府采购这一具体的领域,站在我国立场上,鉴于美国曾多次质疑我国自主创新导向的政府采购政策成为新的贸易壁垒及我国正作为世贸组织《政府采购协议》(GPA)的观察员进行加入GPA的谈判,有两个问题值得关注。其一,在财政政策上,经济刺激计划中“购买美国货”这一具有贸易保护主义倾向的条款是否违背了美国在国际贸易领域的承诺和义务;其二,在实体救助措施上,美国政府对金融机构和企业的救助是否改变了被救助实体的法律地位,从而有可能使私人企业的采购行为受到公共采购规则的约束,进而承担国际贸易规则下的市场开放义务。本文以GPA为依据,从法律和政策的双重角度对上述问题进行分析。
一、国货条款:合法性与政策灵活性
奥巴马政府的经济刺激计划附加的购买美国货条款被视为此轮经济危机中国家贸易保护主义的始作俑者,其具体表述为:使用《美国复苏与再投资法》(ARRA)资金进行的公共建筑或公共工程项目的建设、改造、维护与维修项目中所使用的所有钢铁和制造品必须产自美国,除非(1)该规定的实施不符合公共利益;(2)相关产品在美国生产不足、供应不足或质量不符合要求;(3)该规定的实施将导致整个工程的成本上升25%以上。此外,国货条款的实施应与美国在国际协议中所承担的义务相一致。从法律层面,我们关注的问题是美国政府在国际贸易协议下究竟承担了哪些与国货采购相关的义务,其经济刺激计划中的国货条款在法律文本上和实际运行中是否存在违反国际义务的可能性。
(一)国际义务的有限性
GPA是WTO框架下的诸边协议,GPA成员方之间须在谈判确定的范围内相互开放政府采购市场,从国内相关法律到具体采购操作,必须符合国民待遇原则和非歧视原则。GPA的适用范围与成员方政府采购市场的开放程度由成员方在GPA附录1中的五个附件的出价清单来决定,其中附件I、II、III分别列举了受GPA约束的中央政府实体、次中央政府实体以及其他实体,附件IV、V则分别列举受GPA约束的服务和工程,以及适用该协定的最低合同限额(门槛价)。这也是判断一项采购活动是否受到GPA规则约束的依据。
在采购实体的开放范围上,联邦一级所有的行政机构均列入了GPA的实体开放清单。州一级政府的开放取决于各州自身的意愿,目前美国51个州中有37个州开放了本州的公共采购市场,各州开放的具体部门和程度与本州的产业能力和经济实力相关,差异很大。此外,美国还开放了田纳西流域管理局、能源市场管理局等6个联邦政府拥有的从事电力、航运、海运等公共事业的实体,其特点是资金完全自筹,且以企业的方式组织和运营。从采购门槛值来看,美国各级采购实体的门槛与GPA其他成员方的门槛值基本一致。在采购对象方面,美国的承诺单看起来是相当慷慨的。对货物采购,仅根据美国国内法的要求做出了必要的保留;对服务采购,采用了否定式清单的方式,开放了除运输、挖掘、海外驻军采购、研发、公共事业、印刷等服务之外的所有通用服务领域,是GPA成员方中唯一一个没有采用肯定式清单的国家;对工程采购,开放了联合国产品目录第51项下所有与建筑有关的合同。
在看似慷慨的开放清单下,美国政府承担的政府采购市场义务实际上很有限,这是经济实力强大的美国充分利用GPA规则的结果。GPA的市场开放和制度适用建立在互惠原则的基础上,成员方之间是在对等的基础上开放本国市场并进入对方市场。至于否定性的服务开放清单,美国明确指出,附件IV所列服务项目根据互惠原则确定,这就意味着,美国原则上开放了绝大多数的服务采购市场,但是,要进入美国特定领域的服务市场,必须首先开放本国相应的市场。
(二)国货条款条文的不确定性
经济刺激计划中的国货条款是否可能违反美国在GPA下承担的上述市场开放义务,很大程度上取决于国货条款自身的确定性。如果国货条款文意含混,留给美国政府的自我解释和自我执行的裁量空间很大,就有可能根据本国政策需要控制条款的适用范围和适用程度,规避本应承担的国际义务。美国国货条款的文字十分简练,没有任何的定义性和解释性的辅助文本。其中,具有不确定性的表述至少有以下几项:“资金”、“公共建筑或公共工程项目”、“制造品”、“产自美国”、“公共利益”、“不足”、“不符合要求”。
资金来源是国货条款适用的最主要根据。ARRA资金的去向是多元化的(图1),既包括联邦政府自行实施的工程项目,也包括联邦政府资助州政府实施的项目,还有可能包括联邦政府援助的私人企业从事的项目,后两者是否受到国货条款的覆盖目前没有法律依据。此外,ARRA资金是否需要达到一定比例才触发国货条款也没有明示。根据目前美国在GPA下做出的承诺,所有州政府使用联邦资金进行公共交通和高速公路项目均不受GPA涵盖,那么其他公共工程项目是应该履行GPA义务的,问题在于公共工程的边界在哪里,除了土建工程以外,工程过程中使用的机械设备、电子设备、网络设备是否也属于工程,都是未知因素。
关于“制造品”,问题在于它与“公共建筑和公共工程项目”之间的关系,存在两种可能性,一种理解是作为建筑和工程附属品的制造品应该采购国货,另一种理解是所有在建筑和工程建设项目中采购的制造品均应采购国货。此外,制造品的定义是什么?软件等附着有无形产权的产品是否也属于“制造品”呢?这些问题,ARRA无法解答,《购买美国产品法》等既有法律也没有规定。
“产自美国”关系到国货的认定标准问题,目前美国采取双轨制的国货认定标准。依照是否属于GPA下的开放范围,购买美国货和购买“GPA货”的制度分别加以适用。对于受到GPA约束的采购,适用《贸易协定法》,要求采购对象在GPA成员方国内发生了实质性的转变;对于不受到GPA约束的采购活动适用《购买美国产品法》,要求采购对象不仅要在美国国内发生了实质性的转变,且来自美国国内组件的成本应高于总成本的50%。ARRA国货条款中的“产自美国”依然适用上述双重标准,还是择其一而适用,尚不能确定。
除此之外,国货条款还有三个例外规定。“公共利益”在美国经常被用来作为抵制外国供应商的理由,但何谓“影响”,“影响”到什么程度,均没有前例可引。美国国内的产量“不足”、质量“不符合要求”,均是主观的评价方式,缺乏客观标准。至于“购买国货将导致整个工程的成本上升25%以上”这一例外,基本上可以忽略不计,这是因为很少有因为采购美国货导致“整个工程”的成本上升如此大的幅度。但是需要注意的是,目前的《购买美国产品法》规定的本国企业的优惠幅度仅有6—12%,ARRA大幅度提高了对本国企业的保护力度。
(三)国货条款执行中的灵活性
国货条款若干文字定义中的不确定性,决定了其执行的灵活性掌握在美国政府手中。表2对国货条款中的关键词按照执行标准上的宽松与严格做了划分,显示出未来美国政府执行这一政策的幅度。国货条款的执行度越是严格,对美国本国产品和供应商的保护越是强烈,与美国在GPA以及WTO下其他承诺发生冲突的可能性就越大。由于GPA的文本重在规定成员国采购实体具体承担的非歧视采购的程序性义务,对采购实体的边界本身规定得并不细致,且将国货标准的制定权留给各成员方,因此,模糊的国货条款遭遇模糊的国际义务,难以预测冲突的具体形式。事实已经证明,美国已经在利用“国际义务”的有限性和含糊性强化国货条款的作用,使那些来自GPA成员方的产品和服务也同样有可能遭到不公平的对待。
二、国有化:制度混沌与利益博弈
美国一直在政府采购市场自由化的谈判中坚持主张国有企业应受到公共采购规则的约束,强硬要求其他国家,尤其是前计划经济国家和转轨经济体开放国有企业的采购市场,那么此番获得美国政府大输血的金融巨头和产业巨头是否也具有了“国有企业”的身份呢?
(一)“其他实体”的界定标准:政府控制?
GPA对于政府采购中的“政府”的定义,并不限于具有政府组织形式的实体,而是试图囊括所有具有承担了公共职能的实体,无论其是否具有政府的组织面貌。然而,由于世界各国政府组织形式和公共服务提供方式的巨大差异,要在GPA中对政府以外的实体作出概括性的定义十分困难。成员方政府以外的实体究竟是否受到GPA涵盖往往成为争议的对象。
GPA历经1979、1994和2006三个版本,对于涵盖的非政府实体始终没有作出一个统一的概括性界定,目前可供参考的标准有三个。一是负责GPA谈判的非正式工作组于1988年就GPA所涵盖的采购主体的谈判原则和谈判架构做出的决定(BISD 35S/372-373),将从事公共采购的非政府实体定义为“其他受到中央、地区或地方政府实质控制、影响或依附于中央、地区或地方政府的实体”。这一界定涉及一系列概念的明晰:“实质性”的“控制”、“影响”、“依附”。且非正式工作组对于上述概念给出了建设性意见,指出分析具体案例时,应予以考虑下列要素:发展中国家的特殊情形;采购实体所处的竞争环境是否能够排除政府的干涉;政府对采购实体的采购行为进行干涉的“手段”。其中,手段具体包括:政府的所有权,包括混合所有制下的政府所有权;政府对采购实体的财政支持,例如补贴、资本注入等;采购实体与政府之间的法律关系、采购实体的特殊法律地位以及特权,例如垄断地位、价格管制等;政府对采购实体的预算监督;政府对采购实体管理层的任命;其他的政治压力。不过,上述建议最终并没有反映在GPA1994的文本中,但却受到欧美等主要成员方的支持,从而贯彻于乌拉圭回合政府采购谈判的始终。二是WTO争端解决机构专家组在韩国仁川机场案中就政府“控制”的实体作出的解释,指出只有那些与GPA涵盖实体法律上相统一的或具有从属关系的实体才应该被视为受到GPA涵盖的实体,而符合以下标准的实体将不属备上述法律统一性和从属关系:具有独立法人资格;自主制定和实施规则;有独立的管理机构且雇员不属于政府雇员;自主公布招标公告和合同要求;自主与中标人签订合同;以自有资金对项目注资。三是最新修改的GPA 2006第19条关于GPA涵盖范围的更改和更正提出的“政府控制标准”,当实体的采购受到了政府控制或影响时,采购实体得以不再受到GPA约束。这一标准强调的是政府对采购实体的采购行为产生的控制或影响,然而对“采购行为”的控制和对“采购实体”的控制之间如何区别,没有更加明晰的界定,至今也没有具体的判例加以阐述。
(二)奥巴马的国有化:从注资到干预
奥巴马总统在谈及美国政府的注资行为时表态:“美国政府作为被动投资人,只参与影响财务健康和有关盈利前景的重大事宜的决策,不插手日常运营。”而实际上,奥巴马政府对美国主要金融企业和产业企业进行注资救援之后,顺理成章地开始履行出资人和所有人职责。面对华尔街高管薪酬滥发无度的局面,奥巴马政府于2009年6月10日公布了对接受政府救援公司的高管薪酬限定标准,规定这些公司高管奖金不得超过他们年薪的三分之一。奥巴马政府还任命了监督专员,有权否认花旗集团、美国银行、通用汽车、通用汽车金融服务公司、国际金融集团、克莱斯勒以及克莱斯勒金融公司等七家获得政府援助最多的公司不合理的高管薪酬计划。此外,对于通过TARP获得政府注资的银行,其补偿、借贷、信用卡发行和并购等商业活动均会受到政府的限制和控制。上述行为涉及政府所有人对管理层的政治压力乃至经营行为的直接干预。至于奥巴马提到的“有关财务健康和盈利前景的重大事宜”,按照前通用高管席斯的说法,生产什么车型,给管理者发放多少薪酬,哪些部件厂商是关键厂商,哪些工厂和经销商应该关闭,没有哪一项是无关财务健康和盈利前景的。
根据仁川机场案确立的标准,上述企业的自主性没有实质性的转变,尚不足以导致受救助企业的采购行为转变为公共采购行为。如果参考1988年决议确立的“政府所有权—财政支持—预算监督—管理层任命”条件,上述行为很有可能导致政府对受援助企业的“控制行为”成立,从而推论出企业的采购行为受到政府控制而有转变为公共采购之虞。不过,1988年决议中,还有“主体的市场竞争地位”标准,如果强调这一标准,那么上述美国企业所处的竞争性环境并没有改变。GPA 2006第19条重申了“政府控制”标准,而没有再提到“市场竞争环境标准”,因此,美国企业仍然有可能落入政府采购实体的范畴。可以预见到,美国政府至少在奥巴马总统届内将会持续不断地加强政府对市场的监管和干预,受到救助的企业可能进一步受到政府的监管和控制。因此,需要持续关注美国政府对上述企业的后国有化监管措施,以判断上述企业在采购法中的法律地位。
(三)互惠谈判原则下的利益博弈
目前,我国加入GPA的谈判正陷入焦灼状态,其中最棘手的问题就是GPA核心成员方与我国之间就国有企业的开放问题分歧过大。美方依据1988年决议中判断准则,认为我国政府对中央企业(国务院国有资产监督管理委员会监管的138家国有企业)的所有权、管理权、财政支持以及中央企业的市场地位决定了他们的采购行为应该落入公共采购的范畴,从而遵循GPA规则。这一主张背后隐藏的是美国企业希望扩大我国市场开放范围的强烈冲动,这将导致我国政府利用公共采购实现国内经济、社会等目标的自主权大大缩减。美国政府应对经济危机的国有化措施将问题重新推到了美方面前,在适用互惠原则的谈判中,没有永恒的出价准则,只有永恒的利益对等。如果美国不能按照1988年决议中较高的标准进行出价,就无权要求我国以及其他的进行加入GPA谈判的国家适用这一标准。
三、结论
在金融自由化受到全面反思的同时,本研究所关注的国货问题和国有化问题指向了新自由主义的另外两个核心原则:贸易自由化与私有化。通过研究美国在此轮经济危机中采取的财政政策与救助政策中与政府采购相关的措施,有如下结论值得关注。其一,美国在WTO《政府采购协议》下承担有限的公共采购市场开放义务,而经济刺激计划中的国货条款语焉不详,在GPA含混的制度边界下美国政府有充分的空间灵活运用国货采购条款为本国服务,即使GPA的成员方也有可能受到不公平的待遇。其二,美国政府对企业的国有化措施可能导致企业的采购行为转变为公共采购从而受到GPA规制,但由于《政府采购协议》没有相关的清晰标准,具体实践仍将取决于成员方之间的谈判过程;对于我国而言,对这一问题加紧进行研究,有利于夯实我国的谈判地位,避免受到牵制。此外,无论是从把握GPA制度发展的角度,还是从服务于我国GPA谈判的角度,都应在今后相当长一段时间内对上述两个问题的发展进行跟踪,从而可以以美国作为一个生动的历史样本观察民族国家在全球化进程中如何灵活运用国际制度服务于本国目标。财
责任编辑 李永佩
相关推荐