时间:2020-05-03 作者:曹富国 (作者单位:北京科技大学)
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摘要:
国际政府采购制度的形成是伴随着国际贸易一体化的进程而来的,但却落后于这一进程。1946年在起草关税与贸易总协定时,将政府采购的问题排除在外。由于国际贸易的发展,政府采购的规模越来越大,每年政府采购金额达数千亿美元,占国际贸易总额的10%以上。同时,在政府采购中的歧视性做法也越来越明显,歧视性政府采购已成为国际贸易的一个严重障碍。于是,在1976年的东京回合上,成立了专门小组,讨论政府采购问题。1979年东京多边贸易谈判在日内瓦签订了政府采购《协议》(以下简称《协议》)。《协议》的形成,标志着国际政府采购制度的成熟。之后,1987年和1993年协议国又对《协议》做了两次修改。
为了实现在欧共体范围内消除贸易壁垒,促进货物、资本和人员的自由流动这一欧共体条约目标,欧共体早在1966年就在欧共体条约中对政府采购作出了专门规定。后来欧盟在该条约的指导下,相继颁布了关于公共采购各领域的委员会指令,构成了独具特色的公共采购法律体系。在这个体系中,有四部指令是关于政府采购的实体性法律,有两部是程序性的法律。前四部分别是1992年颁布的关于协调授予公共服务合同的程序的指令和1993年颁布的关于协调授予公共供应品合同的程序的指令...
国际政府采购制度的形成是伴随着国际贸易一体化的进程而来的,但却落后于这一进程。1946年在起草关税与贸易总协定时,将政府采购的问题排除在外。由于国际贸易的发展,政府采购的规模越来越大,每年政府采购金额达数千亿美元,占国际贸易总额的10%以上。同时,在政府采购中的歧视性做法也越来越明显,歧视性政府采购已成为国际贸易的一个严重障碍。于是,在1976年的东京回合上,成立了专门小组,讨论政府采购问题。1979年东京多边贸易谈判在日内瓦签订了政府采购《协议》(以下简称《协议》)。《协议》的形成,标志着国际政府采购制度的成熟。之后,1987年和1993年协议国又对《协议》做了两次修改。
为了实现在欧共体范围内消除贸易壁垒,促进货物、资本和人员的自由流动这一欧共体条约目标,欧共体早在1966年就在欧共体条约中对政府采购作出了专门规定。后来欧盟在该条约的指导下,相继颁布了关于公共采购各领域的委员会指令,构成了独具特色的公共采购法律体系。在这个体系中,有四部指令是关于政府采购的实体性法律,有两部是程序性的法律。前四部分别是1992年颁布的关于协调授予公共服务合同的程序的指令和1993年颁布的关于协调授予公共供应品合同的程序的指令、关于协调授予公共工程合同的程序的指令(这三个指令统称《公共指令》)和关于协调水、能源、交通运输和电信部门采购程序的指令(统称《公用事业指令》)。后两部分别是1989年颁布的关于协调有关对公共供应品合同和公共工程合同授予审查程序的法律、规则和行政条款的指令和1992年颁布的关于协调有关水、能源、交通运输和电信部门采购程序执行共同体规则的法律、规则和行政条款的指令。这六部指令(以下统称为《指令》)是适用于欧共体范围内的公共采购的主要规则,欧共体通过这六部指令建立了其范围内的国际政府采购制度。
联合国国际贸易法委员会自1966年成立以来,一直致力于通过制定国际协定或示范法等基本法律的形式促进国际贸易法律的规范化和统一化。采购法律由于涉及各国的民事、刑事法律规定、文化传统以及国家的对外贸易政策,很难达成一致。因此为了促进各国政府采购立法的统一和帮助正在进行政府采购立法的国家建立一个经济有效的政府采购法律体系和运行制度,1994年,在其第27届年会上通过了关于货物、工程及服务采购的示范法(以下简称《示范法》)。
目前,《协议》、《指令》和《示范法》这三部国际政府采购规则代表了国际政府采购的标准规范。下面分别对它们的特点做一分析。
一、《协议》的特点
1.《协议》的性质。《协议》是参加国之间就政府采购的法律、规定和惯例等所达成的框架协议,仅适用于签字国家。目前签字国家和地区有奥地利、加拿大、欧盟、芬兰、韩国、以色列、日本、挪威、瑞士和美国11个。
2.《协议》的适用范围。就采购主体而言,《协议》适用于一国政府部门或它们的代理机构。各国在加入该《协议》时应提供一份采购实体清单,归入《协议》的附件。只有被列入清单的实体才受《协议》约束,名单以外的其它政府部门的采购和地方政府的采购则不受约束。从采购对象来看,《协议》适用于建筑工程、货物和服务的采购。从契约形式上看,《协议》适用于任何契约形式的采购,包括购买、租赁、租买以及产品加服务的采购。从采购限额上看,对中央政府的采购限额是13万SDR,而对地方政府的采购则由各国自己规定在《协议》附件中。另外,《协议》也允许政府基于国家安全等原因排除使用《协议》。
3.《协议》规定的采购方法。《协议》采用了四种采购方法:一是公开招标(opentendering),所有有兴趣的供应商均可进行投标。二是选择性招标(selective tendering),只有在《协议》规定的情况下被邀请的供应商才可以进行投标。三是有限招标(limitedtendering),在《协议》规定的条件下采购实体可以与供应商进行个别联系。四是谈判采购(negotiation),在严格规定的限制条件下,允许采购实体同投标人进行谈判。
4.《协议》严格规定了采购实体和签署国的资料提供义务。采购实体应在合同授予后的72天内在《协议》规定的刊物上发布授予合同公告,并应一缔约方供应商的要求对其未通过资格申请和未中标的原因以及中标商的情况作出说明。缔约方政府也负有向WTO成立的政府采购委员会提供有关本国政府采购统计资料的义务。
另外,《协议》还就质疑程序、磋商及争议解决等作出规定,以保证投标商在受到不公正待遇时能够得到必要的救济。
二、《指令》的特点
1.《指令》的性质。《指令》是成员国理事会在与欧洲议会合作下通过的。它规定了一个法律框架,成员国必须使政府机构和公用事业公司的合同授予程序符合这一法律框架,还要把它转变成国家法律。
2.《指令》的适用范围。(1)签约机构。《指令》所适用的签约机构通常是中央、地方和地区政府机关以及公法所管理的或由《指令》所规定的其它公共机关。公法所管理的公共机关是指为满足公共利益,由国家、地区或地方当局管理或资助的、具有法人资格的机关。每个《指令》都包含有适用的名单附件。(2)适用的合同。《指令》适用于由签约机构和供应商签定的书面合同。但每个《指令》也都规定了免除适用的具体条件。
3.采购限额。《指令》的意图是适用于那些跨国界投标有效的合同,因此每个《指令》都有自己的合同限额。工程合同的限额是500万ECU;供应和服务合同在公共领域和公用事业领域有所区别,前者为20万ECU,后者为40万ECU。
4.严格的公告要求。公共采购领域最重要的程序之一是所有受《指令》管理的合同必须在官方公告上发布公告,邀请承包商进行投标,这就是所说的“竞争邀请”。竞争邀请也必须公布在欧共体计算机信息系统,即标讯电子日报上。《指令》规定了四种公告:(1)定期合同预告,也即PIN公告。绝大多数签约机构都必须发出PIN公告,列出其未来合同的细节。在公共领域,PIN公告只是向投标人预告未来合同的一种方式。而在公用事业领域,PIN公告相当于竞争邀请,在发布PIN公告的情况下,签约机构可以不必再发布招标公告。(2)使用合格者名单公告。该公告只适用于受《公用事业指令》管理的合同。使用了资格预审制度的公用事业机关,必须每年将该制度公布于众。(3)招标公告。这是正式的投标邀请公告。(4)授予合同公告。
5.授予合同的程序。《指令》规定了三种程序:(1)公开程序。根据此程序,所有感兴趣的人都可以对合同进行投标。(2)限制程序。根据该程序,只有选定的人才可以对合同进行投标。(3)谈判程序。根据该程序,采购机构可以与它选定的一个或几个投标人对合同条件进行谈判。政府机构在公开程序和限制程序之间有自由选择权,在限制性情况下可以使用谈判程序。公用事业公司在公开程序、限制程序和谈判程序之间有自由选择权。
6.信息披露义务。根据《公共指令》的规定,签约机构在授标程序中有披露信息的义务。签约机构在收到请求后的15天内必须通知未中标的投标人其投标被拒绝的原因以及中标人的名称。《公用事业指令》对此没有明确作出规定,但签约机构须在授标后的2月内将授标通知呈报欧共体委员会。
三、《示范法》的特点
1.《示范法》的性质。《示范法》对正在进行采购立法和使其采购立法现代化的国家具有很好的示范作用,各国可以仿效实施。同时,《示范法》只是一部框架法律,有待以采购条例做补充。
2.《示范法》的适用范围。(1)采购实体。《示范法》只规定了采购法应适用的采购实体的最低限度:采购实体系本国从事采购的任何政府部门、机构、机关或其它单位或其任何下属机构。颁布国也可列入其它实体或企业。(2)采购形式及类型。《示范法》适用于以任何方式进行的货物、工程或服务的采购,包括购买、租赁、租购甚至易货采购。(3)所覆盖的采购过程的阶段。《示范法》的范围仅限于采购活动中选择中标人、最终签定采购合同所使用的程序和规则。它不管理涉及合同履行或执行阶段,也不包括采购活动发生之前的采购计划阶段。(4)咨询服务采购的特别条款。《示范法》为智力或咨询服务提供了一种明确的采购方法,因为服务采购更强调采购的质量而不是价格。
3.采购方法。《示范法》包括了多种采购方法,使采购实体得以解决可能遇到的各种不同情况。这些方法包括:(1)招标方法。作为货物和工程一般情况下的使用规则。(2)两阶段招标、征求建议书和竞争性谈判。适用于采购实体不可能按招标程序的要求精确而细致地拟定技术规范的情况下。它们的共同特点是采购实体可以与供应商或承包商进行谈判,以求确定技术规范和合同条件。(3)限制性招标。允许采购实体向有限数目的供应商或承包商发出投标邀请。(4)邀请报价。(5)单一来源采购。(6)对于服务采购的情况,《示范法》规定了服务采购的主要方法是征求建议书。
4.特殊程序事先报请核准。《示范法》规定,采购实体的某些重要行动和决定,特别是涉及特殊程序的行动和决定,必须事先报请上级部门核准。该审批部门应能独立而有效地行使审批职能,而且应是充分独立于采购过程所涉及的个人或部门。
5.审查程序。《示范法》通过向投标商提供一条审查途径,使采购法律和采购制度具有相当程度的自我监督和自我实施的功能。《示范法》首先规定投标商有权进行审查,同时又规定了三种审查程序:采购实体自我审查、上级行政机关审查和司法审查。
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2023年11月