作者:于培友,青岛科技大学经济与管理学院副教授,高级会计师;邵昂珠,高级会计师,全国高端会计(后备)人才企业类十一期学员;李青格,青岛科技大学经济与管理学院硕士研究生 时间:2021-03-04 来源:《财务与会计》2020年第24期
2020年1月20日,优刻得科技股份有限公司(以下简称优刻得)股票在科创板挂牌交易,成为我国第一家采用特别表决权并在内地公开发行上市的公司。优刻得三名创始人所持股权的表决权是其他股东相同股权的5倍。这一表决权差异安排也就是众所周知的双重股权结构。通过这一双重股权结构三名创始人取得了公司绝对控制权。伴随我国资本市场监管规则和公司治理的创新,未来必将有更多的企业会采用双重股权这一治理模式。优刻得为什么要采用双重股权架构?如何通过双重股权结构实现创始人绝对控制权?对公司治理又会产生何种影响?本文将对此进行研究。
一、案例概况
优刻得科技股份有限公司成立于2018年9月14日,其前身是由创始人季昕华、莫显峰、华琨于2012年3月16日注册成立的上海优刻得信息科技有限公司,主要从事以自主研发并提供计算、存储、网络等企业必需的基础IT架构为核心的云计算服务业务。
优刻得于2019年3月17日召开2019年第一次临时股东大会,表决通过公司股份分为A、B两类,共同实际控制人季昕华、莫显峰及华琨(后文据需要称为三名创始人)持有的A类股份的表决权数量为其他股东所持有的同样数量的B类股份的表决权的5倍。2020年1月8日,优刻得公开发行B类股票5850万股,本次公开发行后三名创始人合计持有发行人23.12%的股份及60.06%的表决权,取得公司过半数表决权。鉴于部分股东在股东大会放弃其表决权,三名创始人在事实上可取得公司股权超过三分之二的表决权,获得公司绝对控制权。
二、优刻得的平台属性与创始人控制权主张
(一)云计算的平台属性与长期战略
作为国内最早从事云计算业务的公司之一,优刻得具有超过七年的公有云业务运营经验。云计算行业不同于传统行业,该行业技术密集、资金密集并具有显著的平台属性和规模效应,这一行业属性要求创始人富有远见,能够坚持长期投入并能迅速提升业务规模。
1.云计算行业技术门槛高、更新快,因此技术创新是优刻得的核心战略之一,持续的研发投入是保持公司竞争力的根本。2016~2019年上半年公司研发费用占营业收入的比例分别为18.97%、12.68%、13.51%、13.40%。2016~2019年上半年优刻得依靠核心技术开展生产经营产生的收入占营业收入的比重均超过75%。同时,云计算最核心的底层基础设施(包括数据中心、网络带宽及存储设备等)构建需要极大的资金投入,需要维持较高的资本开支水平。截至2019年6月底,固定资产及在建工程的账面价值88334.49万元,占公司总资产的41.42%。
2.平台属性和规模效应显著。优刻得重要业务为公有云,该业务具有明显的平台属性,其客户主要为企业客户。不同于个人客户,企业客户的粘性高、迁移成本也高,客户以订阅服务的方式购买云计算产品,使用基础产品后,随着客户业务增长会对云计算产品持续采购和更大规模的采购。同时,围绕客户基础需求可以开发大数据、人工智能等在内的增值服务,相互关联的客户在平台上可以增强合作、建立生态。建立生态需要聚集大量客户,由于技术和设备的固定投入高,降低运营成本也需要扩大用户规模。在运营初期为快速扩大规模往往需要采用价格竞争策略,在对个人客户服务的互联网企业甚至需要采取免费策略,这样会导致这类平台企业在初期难以实现盈利,优刻得必须采用长期发展战略而不是着眼于短期盈利。另外,为满足大额的资金投入需要,优刻得要持续不断地进行股权融资,在融资过程中创始人的持股比例会不断稀释,失去对公司的控制权。基于这些原因,创始人会产生强烈的控制权要求以实施长期发展战略并确保对公司的控制。
(二)三名创始人控制下取得优秀业绩
优刻得的三名创始人均有大型知名企业的管理经验,如他们曾任华为技术有限公司、腾讯科技(深圳)有限公司、上海盛大网络发展有限公司等著名企业的技术及管理岗位,具备富有价值的人力资本,这些人力资本为优刻得创立和发展、取得优秀的业绩起到了关键作用。如表1所示,优刻得2012年成立,在2016年即取得了约5.2亿元营业收入,2018年营业收入又较2016年实现了倍增,公司在2017年实现了盈利,公司资产总额也快速增长,且近3年保持了很低的资产负债率,财务风险低。快速的增长和良好的业绩表明了三名创始人极强的人力资本价值,增强了其与股权资本谈判的能力,使其可以获得超过股权比例的控制权,顺应了公司治理范式正在从股东中心到企业家中心这一全球变革趋势。
三、优刻得股东异质结构下的控股权
(一)控制权结构
控制权是一个多层次的概念,包括股权层次、董事会层次和管理者层次。股权层面控制权是指取得股东大会多数表决权,股东所拥有的控制权是本源层次的控制权,可以称为最终控制权。董事会掌握了公司大多数重大事项的决策权,是公司控制权的核心,可以称为决策控制权,获取董事会层面的控制权需要取得多数董事席位,一般可以通过在股东大会层次掌握绝对控股权而获得过半数董事席位,或者如阿里巴巴通过合伙人制度直接掌握过半数董事的决定权。管理者层次控制权则是指由管理者取得企业资源管理的权力,可以称为经营控制权。在我国公司治理架构中还设置监事会行使监督权,但对于公司控制权而言最核心的是股权控制权和董事会控制权。优刻得的控制权结构如图1所示。
(二)优刻得异质股东结构分析
对股权层次的控制权分析一般都是基于股权比例来衡量的,但事实上,一方面由于特别表决权的设置使得同股并不同权,另一方面股东并不完全同质化导致不同股东的控制权的差异。持有公司普通股所取得的权利一般包括资产收益权、表决权、监督权、知情权等,不同股东所行使的“权利”并不完全相同,加之股东参与公司治理的能力也不同,获利方式也有差异,因此股东权力并不是相同的,而是异质的。因此,股东控制权的分析需要考虑特别表决权设置和股东异质两个因素。
伴随优刻得不断的股权融资,公司股本规模不断增加,股东数量增加,但这些股东具有较显著差异。云计算行业是一个资金密集型行业,需要大量的资金投入,伴随公司发展,优刻得不断通过股权方式融资。随着屡次股权融资,公司注册资本也在不断增加,据公告信息,自2016年3月第四次融资到2018年11月第十次融资,优刻得注册资本从4920.13万元增加到36403.22万元。2018年9月14日,优刻得有限公司改制为股份公司,股份公司设立时的发起人共27人,分别为季昕华、莫显峰、华琨以及其他24名股东,之后公司股权结构基本保持不变,至公开发行股份前又增加2名股东,股东总数达到29名。这些股东可以分为三类:第一类是三名核心创始人,即季昕华、莫显峰、华琨;第二类是公司员工;第三类是各类投资人。公司公开发行股票后,公司增加第四类股东即公众股东。公众股东合计持股比例为13.85%,发行前的29名股东股权占比因公开发行而被稀释,发行后的持股比例变为发行前的86.15%。四类股东持股的起始时间、股票锁定时间、持股目的、获利方式等方面均有较大差异,具体差异如表2所示。
从表2对各类股东的分析可以看出,创始人持股比例较高,持股时间长,公司最大的单一表决权主体是三名创始人组成的一致行动主体,直接持股比例为23.12%,员工持股平台合计持股比例为7.75%,由于员工持股平台中亦有三名创始人较多份额,加之公司高层管理者对员工影响大,因此员工持股平台的表决权可以视为创始人控制,合计员工持股,三名创始人控制的股权比例为30.87%,股权占比较高。而各个投资人持股则非常分散,公众股东持股比例也比较分散,这些股东持股锁定时间相对短,所持股权流动性更强,更注重短期获利,股东之间难以联合。在这一股权结构下,三名创始人具有相对控股权,但是如果股权占比约45%的其他股东联合起来,则其股权比例会超过创始人,因此三名创始人并未取得绝对控股权。
创始人较其他投资人更加注重长期收益和公司控制。创始人为取得对公司的绝对控股权设置了特别表决权增强其所持股权的表决权份数。但《上海证券交易所科创板股票上市规则》(2019年修订)规定,A类股份不得在二级市场进行交易,相对于B类股份受到更严格的减持限制,使A类股份股东相对于持有B类股份的其他股东、公众投资者更加重视公司的长期、稳定发展。
其他投资人则更加注重收益权的实现。随着经营者的关系性资源和知识性资源相对股权资本的不断扩大,股权资本的控制权就会逐渐丧失,虽然公司其他投资人不能对公司控制施加实质影响,但投资人通过公司业绩改善、公开发行并上市实现了较高的投资回报。优刻得公开发行股份前每股净资产为4.75元(2019年6月30日),通过公开发行募集资金净额为183992.50万元,发行后每股净资产升至8.45元,公开发行前持股股东的净资产实现了大幅增长。从投资人所持股票的市场价值变化看,公开发行价格为33.23元/股,已经使得投资人的投资取得了巨额回报,而上市后股价较发行价的大幅上涨也为公众股东创造了财富。
(三)创始人通过特别表决权获得绝对控股权
1.特别表决权的设置情况。为增强创始人对公司的控制,优刻得在公开发行股份前曾设立红筹架构并通过优刻得(开曼)设置特别表决权,红筹架构下的特别表决权安排运行约18个月,形成了三名创始人共同控制公司的事实。2019年3月17日,优刻得股份公司成立后召开2019年第一次临时股东大会,表决通过设置特别表决权。持有特别表决权股份的股东应对公司发展或者业务增长等做出重大贡献,并且在公司上市前及上市后持续担任公司董事,持有特别表决权股份的股东股份合计应当达到全部有表决权股份10%以上,三名创始人获得具有特别表决权的A类股份。每股A类股票表决权数量是每股B类股票表决权数量的5倍,使得即使在所有股东均参与股东大会表决的情形下三名创始人也能取得过半数表决权。公开发行股份前,季昕华、莫显峰及华琨合计直接持有26.83%的股份,通过设置特别表决权持有公司64.71%的表决权。公开发行5850万股后,公司的股权及表决权情况如表3所示。
2.特别表决权下创始人取得绝对控股权。据公开发行后的股权结构及特别表决权机制,季昕华、莫显峰及华琨合计持有23.12%的股份及60.06%的表决权,超过其他股东表决权,因此可以控制所有普通决议。对于需要三分之二表决权通过的特别决议事项,B类股份股东参会比例需要达到83.45%才能取得超过三分之一的表决权否决三名创始人。依据当前我国股东大会中小股东参会比例情况看,这种高比例参会情况难以实现,三名创始人在事实上也可以对特别决议事项上取得过三分之二的表决权。由此三名创始人在股东大会上形成了绝对控制,B类股份股东无法通过股东大会对三名创始人形成制约,无法对股东大会的表决结果产生实质影响。
四、创始人取得董事会控制权
在董事会层面一般是董事一人一票过半数表决制,取得董事会控制权的关键是取得多数席位。另外,虽然在制度设计上,董事的表决“权利”一般都是相同的,但事实上其“权力”并不同,是否任董事长、是否兼任管理层职务、个人经验、影响力、社会网络等也会影响董事在董事会的权力。企业创始人往往可以凭借其个人威信和创业业绩获得其他董事的信任和支持。
优刻得董事会由9名董事构成,其中独立董事3名,非独立董事6名,其中5名为执行董事、1名为投资人代表,创始人季昕华担任董事长。从董事兼任管理层职务情况看,5名执行董事中,3名为创始人,分别担任首席执行官、首席技术官、首席运营官,1名董事担任首席财务官,1名董事担任产品及技术负责人。管理层有着共同利益,可以推断5名执行董事在董事会决议时可以一致行动,因而创始人可以控制9人董事会中的过半数席位,且独立董事大多独立性并不强,CEO倾向于任命与自己有社会关系的独立董事,因而3名创始人比较容易取得董事会的过半数席位,取得绝对控制权。公司设立审计委员会、战略委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会,且委员均由董事长提名并经董事会批准,进一步加强了创始人对公司董事会的控制。从投资人角度看,只有董事JINWenji(靳文戟)1人为最大的投资者君联博珩的代表,在公司公开发行后其持股比例为8.86%,其他公开发行前的投资人均放弃了董事会席位,无法通过董事会对创始人团队产生制约。从管理层结构看,公司现有高级管理人员7名,其中4名同时担任公司董事,与董事会有较高的重合,强化了管理层团队参与公司重大决策的控制权。
公司监事会由6人组成,其中2名为职工代表,由公司职工代表大会选举产生,其他4人为投资人代表,由股东大会选举产生,这些投资人均为公开发行股份前持有较多公司股权的投资者,分别是元禾优云、甲子拾号、中移资本及叶雨明所控制的三个一致行动人(上海光垒、嘉兴同美、北京光信),这4名代表投资人的监事在改制为股份公司之前曾经担任优刻得有限公司董事,在改制为股份公司时,公司增加3名独立董事并将董事会规模缩减为9人,这4名投资人代表不再担任董事。依据我国公司治理的规定和优刻得公司章程,监事并没有重大决策权,主要行使监督权,4名投资人代表进入监事会的作用主要是保障投资人对公司运营管理的知情权和监督权。
五、优刻得特别表决权结构下的治理风险
优刻得通过特别表决权取得了创始人在公司股东大会、董事会的绝对控制权,这一控制权结构对于创始人实施长期发展战略、确保公司战略实施和传承企业文化具有非常好的保障,但在实施过程中也存在一些公司治理风险。
(一)创始人不能长期稳定共同控制的风险
三名创始人约定按互相之间少数出资额服从多数出资额的原则确定一致的表决意见,股票上市交易后的三十六个月期间均不得退出一致行动关系或解除《一致行动协议》,期满后可能出现不能一致行动影响公司控制权的稳定。
(二)创始人滥用控制权风险
为保护投资者利益,优刻得设置了一些特别表决权不适用的事项,设置了超过三分之二表决权的特别表决事项,还制定了有关股东分红、规范关联交易、强化信息披露等措施。但是这些措施在创始人掌握公司绝对控制权结构下难以实质发挥作用。
(三)外部控制权市场机制失效风险
另外,依据现有法规和优刻得章程,只要创始人不放弃控制权至少可以保持公开发行时的股权表决权比例和绝对控制权,若非三名创始人一致行动协议解除或其他致使创始人持有A股资格丧失,否则外部控制权市场通过收购公司B类股份等方式难以对创始人控制权造成威胁,传统公司治理中的外部控制权市场治理机制将难以发挥作用。
六、结论与建议
通过上文对优刻得异质股东结构下创始人取得公司绝对控制权的动因、路径和影响等的分析,可以得出以下结论:
1.优刻得作为云计算公司,其技术密集、资金密集及平台属性和规模效应要求公司实施长期发展战略,创始人注重公司长期利益,创始人掌握公司控制权有利于公司长期战略的实施。通过对董事会结构分析也表明,三名创始人取得了董事会绝对控制权。
2.创始人获得绝对控制权也带来了公司治理风险,现有的保护投资者的措施并不能起到实质作用,通过公司内部治理机制和外部控制权市场均难以实现对三名实际共同控制人的有效制约。为保护投资者利益,应该制定针对特别表决权结构下避免实质控制人损害其他股东利益的措施。
伴随双重股权制度的推广实施,未来将有更多的上市公司实施这一制度。为防范特别表决权持有人掌握控制权后可能产生的治理风险、保护投资者利益不受侵害,可以从以下方面完善对投资者的保护措施:
1.严格和细化特别表决权公司的信息披露。对比香港联交所主板规则对于不同投票权公司信息披露的规定,我国内地的信息披露还不够充分。如香港联交所规定所有上市文件、财报、通函、通知及公告须带有“具不同投票控制的公司”的字样,标注“具不同投票权控制的公司”的警示语,股份代码应在名称结尾加“W”以区分。鉴于我国个人投资者相对成熟市场比例更高,越发有必要加强信息披露中对特殊表决权的警示和充分披露。
2.进一步加强对特别表决权使用的限制和监督。优刻得创始人在章程修改、独立董事聘任、公司清算解散等情形下不得使用特别表决权,可以一定程度保护股东利益。除此之外,还可以考虑关联交易、重大资产处置、对外担保、监事提名等方面考虑限制或取消特别表决权的使用。科创板股票上市规则规定,监事会在定期报告中,就“持有特别表决权股份的股东是否存在滥用特别表决权或者其他损害投资者合法权益”等情形进行报告,但选举监事时可以使用特别表决权,难以保障监事独立性,应在选举监事时限制或取消特别表决权的使用。
3.继续完善股东权益保护的法规制度。实施双重股权制度的国家一般都具有较完备的法律法规制度环境,较为完善的证券民事诉讼赔偿制度可以较好地保障投资者诉讼的权利。我国通过证券民事诉讼来保护投资者利益的制度不够完善,诉讼效率也较低,未来需进一步完善投资者保护的法规制度。
责任编辑 李斐然
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2023年11月