自2014年8月政府采购法修订完成后，社会代理机构参与政府采购代理的资格审定限制被取消，越来越多中介性质的社会机构开始代理政府采购业务。这在激发市场活力、弥补集中采购机制缺陷的同时，也引发了社会各界对中介性社会代理机构根本利益诉求——政府采购代理服务费（以下简称“代理服务费”）规范化管理的探讨。代理服务费该向谁收取、怎么收取等成为各界议论的焦点话题，采购理论界和实务界对此争论不休。就政府采购代理服务费承担主体而言，主要涉及代理服务费学理性质以及综合效率评估两个层面。本文拟从制度构建与效率分析入手，对政府采购代理服务费承担主体进行探讨，希望借此理清代理服务费背后的主体间利益纠结以正其本。

政府采购代理服务费承担主体：学理层面的分析

观察我国政府采购社会代理服务费支付主体的变化，与之高度相关的是《国家计委关于印发<招标代理服务收费管理暂行办法>的通知》（以下简称“1980号文”）、《国家发展改革委办公厅关于招标代理服务收费有关问题的通知》（以下简称“857号文”）和《关于进一步放开建设项目专业服务价格的通知》（以下简称“299号文”）3个规范性文件的管理规定。其中，1980号文从“谁委托谁付费”原则出发规定代理服务费由招标人承担；857号文则将“谁委托谁付费”原则修改为“代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”，这一规定开启了采购人与代理机构签订代理协议时“约定”代理服务费由中标人支付的“俗例”；到299号文，国家放开了包括招标代理在内建设项目服务价格的政府指导价管理，改行市场调节方法，1980号文、857号文关于代理服务费的政府指导规定随之废止，但是，这并没有从根本上改变代理服务费的支付主体，实践中多数代理机构仍沿袭“另行约定、由中标人支付”的行规惯例。

对此制度规范与实践变更，业界在探讨代理服务费该由中标、成交供应商支付还是采购人支付时，多基于制度建构层面的合规性加以论述，但是，在笔者看来，制度规范源于深层的价值判断，探析代理服务费最适承担主体，实际上需要回到事物的本真。透过中标、成交供应商与采购人之间的支付矛盾，代理服务费实质上反映的是市场交易与公共管理、个体利益与公共利益相互交织派生出的困扰。因此，探讨代理服务费最适承担主体，有必要对代理服务费做一学理性解析。

按照一般的理解，政府采购代理服务费指的是，中介性质的社会代理机构接受采购人委托，代理实施政府采购工作、提供技术服务所收取的费用。依此，从学理基础来看，代理服务费属于典型的委托代理关系中的服务费用，体现为市场主体交易行为及其价格，虽然交易一方身份性质比较特殊，属于使用财政性资金的部门或机构，但是，在基于合同的委托代理关系中，主体身份性质的特殊性不能取代或凌驾于双方委托代理的市场性交易本质。采购人与代理机构之间的交易载体主要在于服务，服务的直接受益对象构成判定代理服务费承担主体的关键。从服务受益范围来看，虽然采购人与中标、成交供应商均得益于代理机构提供的采购代理服务，但采购人是与服务关系最为紧密、直接的受益者，中标、成交供应商与代理服务之间的联系，已经不属于委托代理合同所约束的直接对象，中标人属于“第三人”身份。因此，从服务受益出发，采购人比中标、成交供应商具有更强的承担代理服务费的学理基础，属于代理服务费的债务人，而代理机构则是债权人，按照服务“谁受益谁付费”的市场经济主流规则，采购人无疑是契约关系中应然的服务费承担主体；由中标、成交供应商支付代理服务费显然有悖市场机制规定，同时也不符合《合同法》对法律主体关系的规范。

当然，在特定条件下，债务可转移。作为代理服务费债务人身份的采购人，其与代理机构约定代理服务费由中标、成交供应商支付，确实构成了债务转移。民法对债务转移和代为履行构成要件的规范体现在《合同法》第八十四条，“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。就此而言，采购人与代理机构约定由中标人支付代理服务费建立在债权人同意基础上，这样的债务转移与法律规范并没有构成冲突，但是，在法理层面，债务转移法律制度设计初衷在于便利合同的全面、顺利履行，利于债权人权利的实现。因此，判断“采购人与代理机构约定由中标人支付代理服务费”是否具备学理基础，关键在于评判债务转移是否促进了缔约合同的全面、顺利履行。从合同履行出发，首先，采购人与代理机构签订委托代理合同时，招标人把代理服务费支付的义务交给了尚未出现的第三方“中标人”，本身不利于合同的顺利履行，毕竟，采购代理中因种种原因发生的流标、废标事件客观存在，采购失败案例时有发生。根据中央财经大学课题组的调查，社会代理机构废标率虽低至6.76%，然而，未产生预期中的“中标人”则意味着代理机构已经提供的采购代理服务应得价格难以最终达成，现实中频发的代理机构债权实现难题，无疑是采购人将债务转移给中标人带来合同履约风险的直观诠释。其次，第三人“中标人”承担转移的债务支付义务需要遵循“自愿”市场原则。就“自愿”而言，虽然招标文件明确了中标人对代理服务费的支付责任，中标人对招标文件的响应可视为“同意”的表达，但是，“同意”与“自愿”属于不同概念，在供应商若不响应代理服务费用支付义务则无法中标情况下，“自愿”性是值得商榷的，更多属于无奈之选。因此，虽然现行合同规范中并没有明确“采购人把代理服务费支付义务转给中标人”属于不当约定，但是，由中标、成交供应商履约比起由采购人自己履约确实存在更大的履约风险，这违背了合同法债务转让或代为履行制度设置的法理初衷，而且，也与民法所遵从的市场“自愿”原则存在分离性。

政府采购代理服务费承担主体：综合成效的考评

承上文所述，政府采购代理服务费实质上是一种市场交易价格，缔约主体身份性质的特殊性不可抹杀市场经济规则的优先权，遵从市场规则判定代理服务费承担主体是分析的内在逻辑。事实上，299号文将建设项目相关服务价格由政府指导改由市场调节，从某种意义上说，可视为官方对代理服务费市场性实质的肯定与回归。依据市场逻辑分析代理服务费最适承担主体构成了探讨的起点。但是，需要注意的是，委托代理关系中的采购人，属于使用公共财政性资金的有关机构与部门，政府采购并非单纯的市场性交易，虽然其合同与采购发生过程遵从市场经济规则，然而，交易背后承载着履行公共使命、维护公共利益职责。因此，在基于学理层面的代理服务费承担主体剖析外，还需要考虑代理服务费不同承担主体可能对公共职责履行效率、公共利益维护成效带来的影响。

就采购代理服务费可能造成的公共利益影响来看，主要涉及公共财政资金是否节约与公共采购目标是否有效实现两个方面。因此，确定代理服务费的最适承担主体可以从这两个方面评估不同承担主体带来的利弊得失。

（一）对公共财政资金节约的影响：不同承担主体下的考评。一般来说，政府采购中公共财政资金节约与否体现为采购成本高低与采购货物、服务、工程能否达到“物有所值”。倘若依现行“行规”由中标、成交供应商承担代理服务费的话，掌握财政性资金的采购人因为无需支付代理服务费而降低了采购委托成本，这表现为财政资金的节约。但是，财政资金使用有效性的考察，除了直接成本度量外，更需要在最终意义上表现为采购达到“物有所值”目标，这在很大程度上取决于中标供应商提供的货物、服务、工程质量。虽然中标、成交供应商承担代理服务费与所提供货物、服务、工程质量下降之间不具有必然逻辑关系，但供应商作为追求利益最大化的理性经济人，这种安排的确增强了其降低质量牟利的动机与可能性；或者，即便不存在降低质量牟利情形，也可能致使供应商抬高报价弥补其成本。如若供应商以降低质量方式谋求最大化利益，对公共财政资金而言，必将无法实现“物有所值”目标，其产生的资金浪费或比节约的代理服务费更甚。事实上，从资金节约率出发，中央财政大学课题组的调查报告显示，社会中介代理机构代理项目资金节约率普遍低于集中采购中心代理项目资金节约率（资金节约率大于5%的采购中心样本数占总数的61%，而社会中介机构的样本数占其总数的30%；资金节约率大于10%的采购中心的样本数占其总数的26.8%，而社会中介机构的样本数占其总数的13%），这或许是对供应商承担代理服务费可能采取的行动逻辑的佐证。据此，由中标、成交供应商承担代理服务费，更有可能造成的不是财政资金的节约而是资金的浪费。反之，若由采购人承担代理服务性，虽然可能使得委托费用上升，但从对采购整体质量影响来看，最终可能使得财政资金使用更为有效，若“物有所值”目标达成则构成财政资金节约的最好诠释。

（二）对代理采购服务合规性的制约：不同承担主体下的考察。多样化的公共采购政策意图与预期目标要在委托代理关系中得以实现，一般建立在采购过程能否合规进行以确保“公开、公平、公正”价值贯彻的基础之上。采购过程合规性是采购目标实现的基本保证。代理服务费承担主体的选择，亦需以采购代理服务合规性为虑。抛开相关人员技术与道德约束力差异，仅从制度设计层面来看，采购人能否有效制约代理机构是采购代理服务能否合规提供的前提。据此，若采购代理服务费由采购人承担，则对于采购人而言，会产生更强的动机去关心代理机构是否依法依规代理其委托事项，而且，采购人可以利用代理服务费拨付时点等经济手段来制约代理机构的非规范化运作，采购人对代理机构的这种潜在监督、约束机制是迫使代理机构合规代理采购人委托事项的有力保障。如若采购人不再是代理服务费的承担者，那么，采购人监督代理机构的动机与对其约束力都会有所降低，代理机构提供的服务质量自然与前者不可比拟；更有甚者，代理机构为了获取更多私利，可能与供应商达成合谋，不仅采购的公平、公正性无从实现，而且滋长了腐败。从实践经验来看，这一推断并非凭空而论，至少在中标人支付代理服务费的“行规”背景下，政府采购代理机构存在较为明显的非规范性行为。根据中央财经大学课题组的调查，从招标公告编制格式、招标文件分发方式与需求信息披露等考察代理机构规范性，发现不少代理机构对采购需求表述模糊（如缺乏必要的关键技术参数或要求），甚至缺失对预算或采购需求的披露（12.8％项目没有在招标公告中列示预算金额）。据此，从增强代理机构规范性、贯彻采购“公开、公平、公正”理念出发，显然需要在委托代理关系中增强采购人对代理人的制约机制，而采购人支付采购代理服务费不失为实现该机制的可行路径。

政府采购代理服务费承担主体：取舍与规范方向

综上所述，无论从学理层面来看，还是基于公共资金使用综合效率来看，政府采购代理服务费的承担主体都应指向采购人。现行由中标、成交供应商支付代理服务费的实践“行规”是有瑕疵的安排，它既不符合政府采购委托代理的市场交易本质性，也难以在法理层面解释民法精神，且潜涵了诸多折损政府采购效率、浪费公共财政资金甚至催生腐败现象的可能性，从长远发展来看，其利大于弊，所以，明智的做法是摒弃现行“惯例”。政府在加强采购代理机构监督管理、规范代理机构执业行为过程中，需要从法律层面明确代理服务费的承担主体为采购人。这既是对政府采购代理服务“谁受益谁付费”“谁委托谁付费”市场机制规则的回归，也是对实践做法引发民法缔约主体法律关系与逻辑繁杂的澄清，更是确保政府采购公共利益得以最大化实现的制度承诺。

当然，需要指出的是，对政府采购代理服务费由采购人承担做出制度性规范，是基于政府采购公共价值的特性而实施的收费指导，在简政放权、尊重市场运行逻辑的时代背景下，政府对代理服务费的指导性仅限于主体规范，至于代理服务费的价格形成等，应遵从市场调节机制，避免不必要的行政干预。

责任编辑 张敏