时间:2019-10-23 作者:王冲 作者单位:重庆中科控股成都公司
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摘要:
近些年来,PPP模式逐渐在国内受到重视,它的本质是政府创新公共服务提供方式而进行的一种特殊采购活动,依法属于政府采购的管理范畴。但相较传统服务项目采购模式,PPP模式建立了全新的管理理念和操作流程,政府和社会资本的合作期限长、履约风险防控要求高、采购合同体系复杂,专业性要求更高。目前针对PPP项目采购的相关法律法规尚未健全,笔者根据在PPP政府采购中遇到的实际问题,在资格预审、采购方式选择、“两标并一标”等方面进行探讨和分析。
关于资格预审和资格后审的问题
《财政部政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》 (财库[2014]215号)第五条规定,PPP项目采购应当实行资格预审。项目实施机构应当根据项目需要准备资格预审文件,发布资格预审公告,邀请社会资本和与其合作的金融机构参与资格预审,验证项目能否获得社会资本响应和实现充分竞争。从具体操作看,资格预审是招投标程序的一个重要环节,是招标工作的起始。从法律规定看,《招标投标法实施条例》第十五条第二款规定,招标人采用资格预审办法对潜在投标人进行资格审查的,应当发布资格预审公告、编制资格预审文件;《政府采购法实施条例》第二十一条规定,采购人或者采购代理...
近些年来,PPP模式逐渐在国内受到重视,它的本质是政府创新公共服务提供方式而进行的一种特殊采购活动,依法属于政府采购的管理范畴。但相较传统服务项目采购模式,PPP模式建立了全新的管理理念和操作流程,政府和社会资本的合作期限长、履约风险防控要求高、采购合同体系复杂,专业性要求更高。目前针对PPP项目采购的相关法律法规尚未健全,笔者根据在PPP政府采购中遇到的实际问题,在资格预审、采购方式选择、“两标并一标”等方面进行探讨和分析。
关于资格预审和资格后审的问题
《财政部政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》 (财库[2014]215号)第五条规定,PPP项目采购应当实行资格预审。项目实施机构应当根据项目需要准备资格预审文件,发布资格预审公告,邀请社会资本和与其合作的金融机构参与资格预审,验证项目能否获得社会资本响应和实现充分竞争。从具体操作看,资格预审是招投标程序的一个重要环节,是招标工作的起始。从法律规定看,《招标投标法实施条例》第十五条第二款规定,招标人采用资格预审办法对潜在投标人进行资格审查的,应当发布资格预审公告、编制资格预审文件;《政府采购法实施条例》第二十一条规定,采购人或者采购代理机构对供应商进行资格预审的,资格预审公告应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布。从两部法律条文内容看,都未对资格预审进行强制要求。但依照“特别法先于一般法”的原则,笔者认为财政部215号文是针对PPP项目的特别规定,PPP项目必须进行资格预审。
由于上述两部法律关于资格预审未做强制性规定以及PPP参与各方对215号文件相关规定的不同理解,纳入财政部综合信息平台项目库管理的一些PPP项目并未进行资格预审,而是采取了资格后审。对此,笔者认为只有公路类PPP项目可以选择资格后审,而其他未进行资格预审的PPP项目采购程序的合规性值得商榷。《公路工程建设项目招标投标管理办法》(交通部令2015年第24号)第十条规定,“公路工程建设项目采用公开招标方式的,原则上采用资格后审办法对投标人进行资格审查”,依照“上位法先于下位法”的原则,交通部24号令是部门规章,财政部215号文是部门规范性文件,部门规章效力相对较高。因此采用公开招标方式采购的公路PPP项目选择资格后审,其在合法性上有一定支撑。但财政部215号文件是基于政府采购法制定,交通部24号令是基于招标投标法制定,两部法律在现实操作中存在一定冲突,加之财政部215号文针对所有PPP项目,从这个角度看,公路类PPP项目是否应实施资格预审或可选择资格后审有待相关法律法规进一步明确。
采购方式选择及变更采购方式应履行程序
政府采购法规定了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价和国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式,并对每一种采购方式的适用范围和操作流程进行了详细说明。PPP项目采购管理办法以政府采购法为依据制定,其中第四条规定PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应当根据PPP项目的采购需求特点,依法选择适当的采购方式。竞争性磋商是在政府采购现行法律框架下,为适应推进PPP模式和政府购买服务等改革的工作需要而作出的创新性和针对性制度安排。
PPP项目采购管理办法第八条规定,项目有3家以上社会资本通过资格预审的,项目实施机构可以继续开展采购文件准备工作;项目通过资格预审的社会资本不足3家的,项目实施机构应当在调整资格预审公告内容后重新组织资格预审;项目经重新资格预审后合格社会资本仍不够3家的,可以依法变更采购方式。此处的依法变更应参照政府采购法实施条例第二十三条规定执行,即采购人采购公开招标数额标准以上的货物或者服务,符合政府采购法相关条款(第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条)规定情形或者有需要执行政府采购政策等特殊情况的,经设区的市级以上人民政府财政部门批准,可以依法采用公开招标以外的采购方式。与此同时,磋商办法第四条规定,达到公开招标数额标准的货物、服务采购项目,拟采用竞争性磋商采购方式的,采购人应当在采购活动开始前,报经主管预算单位同意后,依法向设区的市、自治州以上人民政府财政部门申请批准。简而言之,PPP项目变更政府采购方式应严格履行上述法律法规规定的报批程序。从实际执行情况看,经改革变为扩权县(市)的地区,除已根据需要报经省级人民政府批准行使政府采购法及其实施条例规定的设区的市级人民政府批准变更采购方式职权的扩权县(市)外,其余扩权县(市)应依法向设区的市、自治州以上人民政府财政部门申请批准变更采购方式。
关于“两标并一标”的合规性
PPP项目从资本方进入到施工建设,采购流程应分两个步骤进行,即第一步依法选择社会资本合作方,第二步依法选择施工建设承接方。由于现有PPP项目采购文件并未对PPP项目采购流程进行细则规定,在《财政部关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(财金[2016]90号)发布之前,关于两个步骤分开还是合并进行产生矛盾以及一定的法律风险。首先,选择社会资本合作方的过程应基于政府采购法的法律框架,选择施工建设承接方过程应基于招标投标法的法律框架;其次,执行中,中标后的社会资本合作方如果能同时作为施工建设承接方,施工利润是一笔可观的PPP项目回报,但是,第二步依法选择施工建设承接方带来的公开竞争势必增大社会资本合作者不一定是施工建设承接方的概率;第三,按照公开招标的适用条件(招标项目的标准及条件比较明确且适宜公开),结合PPP项目特点分析,公开招标并非PPP项目依法选择社会资本合作方的最佳采购方式。从《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库[2014]214号)的出台背景及制度设计的思路看,竞争性磋商采购方式是“先明确采购需求、后竞争报价”的两阶段采购模式,倡导“物有所值”的价值目标,更适合投资金额较大且建设内容往往并不单一且强调运营的PPP项目。财政部90号文发布之后,其中第九条规定,对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目,已经依据政府采购法选定社会资本合作方的,合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的,按照《招标投标法实施条例》第九条规定,合作方可以不再进行招标。再看招标投标法实施条例第九条第三款规定,“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的”属于可以不进行招标的情形。按照招标投标法规定,招标方式包括公开招标和邀请招标,而根据政府采购法第29条规定,具有特殊性,只能从有限范围的供应商处采购的或者采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的情形才适用邀请招标,至此,为规避法律风险且达到“两标并一标”的目的,绝大部分PPP项目采购选择了公开招标方式。而这样的采购方式选择显然与PPP项目采购办法及磋商办法出台背景及制度设计初衷相悖。
综上,在PPP项目采购过程的实务操作中,相关政策法规还应进一步梳理和完善,对于边界不清、限定不明的表述应予以规范和明确,以确保PPP项目的采购方式符合法律、法规及其他规范性文件的各项要求。
责任编辑 刘慧娴
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