时间:2020-01-21 作者:课题组
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摘要:
政府采购法正式实施以来,财政部会同有关部门就采购预算、招标投标、评审专家、供应商投诉、节能环保等方面制定了40多个规章制度,基本形成了以政府采购法为基础的比较完整的政府采购法律体系,保障了政府采购活动的有效进行。然而,随着政府采购市场的快速发展和财政管理科学化精细化要求的进一步深化,政府采购法律体系实施过程中面临着一系列新情况、新问题。当前,亟须从以下方面加快完善政府采购法律体系。
(一)政府采购法适用范围
政府采购法规定,政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。随着我国政府采购市场的发展,这一规定所明确的采购主体、采购资金来源、采购对象都出现了新的变化,有必要做出相应调整。
1.将政策性国有企业纳入采购主体范围。政府采购法规定的主体范围是在我国境内的各级国家机关、事业单位和团体组织,而按照国际通行做法,凡是政府财政支出中的消费和投资项目,无论采购主体是政府单位、公共机关还是国有企业或者民营企业,都要纳入政府采购主体范围。我国政府采购法没有将国有企业等市场主体的采购行为纳入...
政府采购法正式实施以来,财政部会同有关部门就采购预算、招标投标、评审专家、供应商投诉、节能环保等方面制定了40多个规章制度,基本形成了以政府采购法为基础的比较完整的政府采购法律体系,保障了政府采购活动的有效进行。然而,随着政府采购市场的快速发展和财政管理科学化精细化要求的进一步深化,政府采购法律体系实施过程中面临着一系列新情况、新问题。当前,亟须从以下方面加快完善政府采购法律体系。
(一)政府采购法适用范围
政府采购法规定,政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。随着我国政府采购市场的发展,这一规定所明确的采购主体、采购资金来源、采购对象都出现了新的变化,有必要做出相应调整。
1.将政策性国有企业纳入采购主体范围。政府采购法规定的主体范围是在我国境内的各级国家机关、事业单位和团体组织,而按照国际通行做法,凡是政府财政支出中的消费和投资项目,无论采购主体是政府单位、公共机关还是国有企业或者民营企业,都要纳入政府采购主体范围。我国政府采购法没有将国有企业等市场主体的采购行为纳入政府采购范围,这与国际通行做法有一定的矛盾,也是我国在加入WTO后政府采购领域面临的一个重要问题。为适应今后与其他国家对等开放政府采购市场的需要,应修订政府采购法,区别国有企业的特点,把提供公共产品的政策性国有企业纳入政府采购的范围;而竞争性领域的经营性国有企业,则不应纳入政府采购的范围。
2.将参与公共领域的各类资金纳入政府采购范围。随着我国财政改革的不断深化,私人资本参与公共事务领域成为一种发展趋势,由此产生的政府采购资金多元化,使政府采购法规定的“财政性资金”这一概念落后于政府采购的要求。实际上,国际惯例并不强调资金来源,只对使用公共资金的采购主体进行规范。国务院办公厅关于进一步加强政府采购管理工作的意见明确规定,要加强对部门和单位使用纳入财政管理的其他资金或使用以财政性资金作为还款来源的借(贷)款进行采购的管理,这实际上已经拓宽了采购资金来源的范围。因此,应对财政性资金的规定进行调整,并在政府采购法实施条例中明确财政性资金的范围及内容。
3.将“政府集中采购目录和采购限额标准”双重标准转化为单一标准。政府采购法规定了“目录制”和“限额标准”双重标准,在具体执行中存在一些问题,如授权性目录和标准不确定、不稳定,授权机构的规定不明确,双重标准的规定使政府采购规范范围不明确、不确定等。因此,需要在法律制度上进一步明确,避免模糊的、行政和主观影响偏大的模式,避免法律约束力被行政权力所代替,真正形成一种确定、稳定、有法律标准和依据的规范范围。建议用限额标准制替代目前的双重标准制,使我国的政府采购制度与国际惯例接轨。
(二)政府采购当事人
1.明确政府采购当事人之间的关系,详细规定各方权利与义务。按照政府采购法的规定,采购人和政府采购代理机构都是采购主体,集中采购机构是作为采购代理机构出现的。但是,在具体涉及采购过程的条款中,采购主体主要是以采购人的名义出现,包括组成谈判小组、询价小组以及最后确定供应商等。法律条款没有对采购人、采购代理机构、集中采购机构在政府采购行为中的权利、义务和责任进行规范性的表述,目前的规定模糊了采购人与采购代理机构的界限,模糊了它们的权利与义务,导致在政府采购实践中出现争议问题。这些问题需要在政府采购法的实施条例中予以解决,建议在实施条例中增加政府采购当事人的权利与义务规定,明确规定各当事人之间的关系,形成一种规范的协调机制。
2.明确营利性和非营利性政府采购代理机构的法律地位。采购代理机构分别由非营利性的集中采购机构和营利性的社会中介机构组成。前者为国家设立的事业单位,以公益为目的,专门为公共机构的采购活动提供服务。后者依托公共权利,以私利为目的,政府采购只是其代理业务的一部分。因此,营利性和非营利性的代理机构,在政府采购中的作用是不同的。由于法律未界定两者的内涵和相互之间的区别,容易造成公共权利监督的缺位。为此,应根据营利性和非营利性代理机构在政府采购活动中的不同作用,明确各自的法律地位。一方面,鼓励非营利性代理机构严格按照国家的相关规定,发挥好作为主体代理机构的作用,更好地提升其公益性、服务性的功能;另一方面,通过对营利性代理机构业务范围、经营方式或代理费率进行限定,使其按照政府采购法的要求,有序地开展相关的代理活动。
3.进一步规范集中采购机构的设置。集中采购机构作为政府采购代理机构的一种特殊形式,其定位与政府采购代理机构存在较大差异,是非营利事业法人,隶属于相关行政机关。社会上常常将政府采购代理机构与集中采购机构混为一谈,或将政府采购中心等同于代理政府采购的社会中介机构。实际上,在法律关系上,集中采购机构是代理人;而在法律定位上,集中采购机构作为法律强制性代理机构与一般的中介机构是有本质区别的。这些区别需要在政府采购法律体系中加以明确。集中采购机构设置也存在一些问题。一是目前集中采购机构的设置方法各不相同,采购中心的单位性质也各不相同,运作方式和职能差别也很大。二是由于采购中心的所有运行经费和一切费用开支等由财政部门安排和拨付,使得采购中心与财政部门之间仍然存在着隐形的利益牵连关系。三是对政府采购规模不大的县、区,在集中采购机构的设置上没有做出规定,有些地区要么不切合实际地设立政府采购中心,要么还是“管采不分”。政府集中采购是政府采购的主模式,因此,集中采购机构设置应该统一规范和管理,详细规定集中采购机构的设置、行政隶属关系、相关人员配置、工作程序、工作标准、行为规范,为集中采购机构的设置和运作提供明确的依据。
4.加强供应商资格审查与管理。政府采购法虽然对供应商参与政府采购活动应当具备的资格条件作出规定,但由于自由裁量空间太大,在实践中不易操作。例如,规定供应商应当“具有良好的商业信誉”、“在参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录”等,在实际操作中面临着谁来举证的问题。从目前情况看,这些条件的举证者都是供应商自己,这很难有较强的说服力。供应商的资格条件过于笼统,法律上没有规定资格审查程序,也没有区分代理商和厂商之间的关系。政府采购实践中,供应商质疑和投诉最多的是中标、成交供应商的资格问题。为此,应明确供应商资格审查的具体标准和程序,制定政府采购供应商资格审查管理办法、政府采购供应商库管理办法,进一步加强对供应商的资格审查与管理。
(三)政府采购合同
1.合同订立时间应具有一定弹性,以区别不同情况予以调整。政府采购法规定,采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起30日内,按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。在实际操作中,由于采购人对中标的供应商不满意,或是供应商不能履约、质疑、投诉等,经常发生采购人与供应商未按规定时间签订合同的情况,进而影响了项目的实施进度。虽然政府采购法规定了供应商质疑、投诉的处理时限,但这一时限与合同订立时间的关系没有作充分的说明。按照政府采购法的相关规定,供应商可以在7天内提出质疑,采购人应在7天内答复,对答复不满意的,供应商还可以在收到答复后15日内提出投诉,采购监督部门应在30天内答复。这样加起来,完成最后的答复时间,已经在中标后的60天。在这60天内,合同还需要不需要订立,政府采购相关法律制度没有做出具体的规定。同时,对采购人对中标情况不满意,或供应商不能履约导致的合同订立时间拖延,政府采购法仅原则规定了当事人应承担法律责任,但如何区别不同情况,适用何种法律处理都没有明确规定。为此,应修订政府采购法,把合同订立的时间与相关的法律责任条款有机结合起来,并做出具体的规定。
2.明确享有合同撤销权的主体与主管撤销权的机关。政府采购法没有明确的条文将合同撤销权授予监管部门。实践中,对政府采购合同行使撤销权的主体通常是财政部门或者相关的行政机关。但是,根据权力法定原则,行政主体在无法确定授权的情况下是无权撤销合同的。政府采购供应商投诉处理办法将政府采购合同撤销权授予财政部门,然而依照立法法规定,部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。在缺乏上位法的情况下,由部门规章规定政府采购合同撤销权的归属是不妥的。对合同当事人一方提出撤销申请,享有管辖权的分别是人民法院或者仲裁机构。然而,从政府采购法相关规定和实践来看,主管撤销政府采购合同的是相关的行政机关,通常是各级财政部门,与行使撤销权的主体是一样的。为保证法律执行的公正性,主管撤销权的机关应独立于行使撤销权的主体。因此,从立法的角度考虑,应在政府采购法或实施条例中明确规定政府采购合同行政撤销权的行使主体及主管机关。
3.进一步厘清合同变更责任,明确合同变更的处罚条款。政府采购合同的公共性、行政性特点,决定了在完成中标后,变更政府采购合同将对政府提供公共产品的能力以及政府的公共权力产生一定的影响,合同变更很可能会损害国家的利益。为此,应修订政府采购法,充分考虑政府采购合同的特点,对擅自变更合同者给予一定的处罚。
4.明确合同验收程序,加强合同验收责任的规定。政府采购法规定,合同验收环节的主体包括采购人、采购代理机构和国家认可的质量检测机构。一方面,没有规定验收过程中利害关系人必须回避;另一方面,缺乏采购人员和验收人员之间的相互监督和制衡。从政府采购的实际执行情况看,验收工作更多的是由原先的采购人员进行,没有中立的第三者对货物、工程和服务的接收、查验制度。这就导致了验收主体的验收责任不明确、合同验收争议的主管机关不明确等问题。因此,应在政府采购法律体系中明确验收主体、验收标准、验收程序、相关方责任、验收争议的主管机关等,以规范政府采购合同的验收行为;同时,建立公正的第三方验收程序规则,要求主要验收人员不得为原先的采购人员,以避免串谋。
(四)政府采购监督
1.进一步完善政府采购监管法律法规体系。尽快出台包括政府采购信息公开制度、政府采购工作流程、政府采购人员管理办法、政府采购咨询专家管理办法、政府采购监督办法、政府采购质疑与投诉办法、政府采购人员考核与资格认证等法规制度。同时,出台相关的司法解释,对各种采购方式制定相应的标准采购程序,使政府采购法中有关政府采购的监督机制进一步完善。各级地方人大和政府应根据政府采购法的规定,制定与当地政府采购相适应的、具有特色的地方性法规和行政规章。
2.完善监督内容,扩大监督范围。政府采购法规定的采购监督只限于政府采购法律法规和政策的执行情况,采购范围、采购方式和采购程序的执行情况,政府采购人员的职业素质和专业技能等,对政府采购计划的编制、政府采购合同的履行情况等没有实施监督,未能实现对政府采购的“立体”监督。同时,对供应商知情权、信息公开权、基于先合同义务而产生的缔约上过失行为监督权以及合同履行中的不安抗辩权、同时履行抗辩权等基本权利没有做出规定。因此,应修订政府采购法,扩大监督范围。
3.建立统一的监督规则,完善政府采购监督的程序机制。现行法律虽然赋予我国各级财政部门对政府采购活动进行监督管理的权力,但没有详细规定监督的实体规则和程序性规则,也缺乏具体、有效、强制的监督措施。由于政府采购监管权限分属于不同法律主导部门,难以形成一致认同的中立的监管机构,从而导致在政府采购过程中各监管机构互相推诿、供应商投诉无门的现象时有发生。为此,应尽快出台可行性的实施条例或相关解释,建立合理分工、相互协调配合的政府采购管理体制,消除“有关行政管理部门”等含糊字眼,对有冲突的法律文件进行撤销或者废除,确定统一的适用规则。
4.健全供应商质疑投诉制度。与民法中合同双方主体享有的监督权比较,目前政府采购供应商仅在出现问题时才可以以寻求救济的方式行使对供应商的监督。滞后监督对政府采购目标的实现没有实际意义,而且从权利内容看,只有程序性规定,政府方违反规定的法律责任缺失。此外,政府采购法尽管以“质疑与投诉”专章形式对供应商的监督权进行规定,但不管是前置异议程序还是行政复议、诉讼程序,受理监督事项的机关都是“公权”机关,属于公权力监督的范畴,淡化了国际上通行的政府采购供应商“权利监督”的方式,也淡化了仲裁等中介机构的监督。借鉴国际经验,应在政府采购法律体系中明确供应商监督主体地位。首先,扩大质疑受理的范围,赋予供应商更广泛的质疑权。其次,赋予供应商自由选择进行质疑与否的权利,允许供应商不经质疑直接向政府采购监督管理部门提起投诉,由除采购实体和供应商以外的第三人居中裁判,以简化救济程序,使采购纠纷能及时公平地得到解决。第三,建立政府采购的公益诉讼制度,监督政府采购的全过程。第四,探讨建立政府采购第三人公益诉讼制度。第五,建立政府采购诉前证据保全制度和政府采购举证责任的合理分配制度。财
(课题组成员:财政部财政科学研究所 刘尚希 马晓玲 刘军民 余小平 孔志锋 高小萍 唐在富)
责任编辑 廖奎
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