资本利得税（Capital Gains Tax，简称CGT）是对纳税义务人出售或转让资本性资产的行为而实现的收益额征收的税种，在企业所得税和个人所得税中通常都有所涉及。本文从中企海外并购角度出发，仅讨论企业的资本利得税纳税义务。

一、国内外对股权间接转让的资本利得税规定

本国资产或股权，由于在他国标的股权的转让而被间接转让，满足条件的，要缴纳资本利得税。

我国《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号）是关于进一步规范和加强非居民企业间接转让中国居民企业股权等财产的企业所得税管理的规定。非居民企业通过实施不具有合理商业目的的安排，间接转让中国居民企业股权等财产，规避企业所得税纳税义务的，应根据相关规定确认为直接转让中国居民应税财产，缴纳相应的企业所得税。

中国居民企业股权等财产，是指非居民企业直接持有，且转让取得的所得按照中国税法规定，应在中国缴纳企业所得税的中国境内机构及场所财产、中国境内不动产、在中国居民企业的权益性投资资产等。间接转让中国应税财产，是指非居民企业通过转让直接或间接持有中国应税财产的境外企业股权，产生与直接转让中国应税财产相同或相近实质结果的交易。

被直接认定为不具有合理商业目的应纳税的股权间接转让交易通常包括：境外企业股权75%以上价值直接或间接来自于中国应税财产；间接转让中国应税财产交易发生前一年内任一时点，境外企业资产总额（不含现金）的90%以上直接或间接由在中国境内的投资构成，或间接转让中国应税财产交易发生前一年内，境外企业取得收入的90%以上直接或间接来源于中国境内；境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业虽在所在国家（地区）登记注册，以满足法律所要求的组织形式，但实际履行的功能及承担的风险有限，不足以证实其具有经济实质。

非居民企业在公开的证券市场买入并卖出中国居民企业的股票所取得的所得不属于应税范围。

澳大利亚、智利等国关于股权间接转让也都有类似的规定，只是重大性水平不同。根据澳大利亚税法，非居民企业间接转让澳大利亚资产可能涉及澳大利亚资本利得税，主要包括两种情形：一是持有澳大利亚应纳税房产及土地的租赁权益，或者如果相关矿产、石油或采石矿位于澳大利亚，则还包括采矿权、采石矿权或勘测权。二是间接持有澳大利亚房产权益，即一个澳大利亚公司超过50%以上的资产（市场价值）为澳大利亚应纳税房产，且对该澳大利亚公司持股比例大于10%。根据智利税法，被间接转让的智利资产市值超过1.8亿美元或者超过被转让总资产的20%，应缴纳智利资本利得税，税率35%。也有些国家尚未明文规定对本国企业股权被间接转让征收资本利得税，如巴西等国。

二、海外并购中的股权间接转让资本利得税风险分析

站在中企海外并购的角度，作为买方的中国企业可能面临的并购交易资本利得税风险主要包括两个方面。

一是承担税款的风险。根据税收法规，卖方是资本利得税的纳税义务人。交易中，一般买卖双方会在交易协议中对税款承担方进行明确的约定，个别情况下，卖方可能会要求将税费转嫁给买方承担。如交易后可能卖方在资产所在国无其他经营，虽然卖方是法律上的资本利得税纳税义务人，税务机关出于征管程序及可能性首先向在当地持续经营的买方追缴税款。假如买方不得已履行了代缴义务，再向卖方追索税款时，由于缺乏交易协议的合同依据，其难度之大可想而知。即使交易协议中有相关的约定，由于跨国交易的高度复杂性，要打赢一场官司再完成款项的追索投入巨大，耗时也很长。

二是买方代扣代缴税款而产生的汇率等执行风险。海外并购中买方代扣代缴卖方资本利得税的情况较为多见。实务中常见资本利得税计算复杂，涉及不同国家的货币，代扣代缴工作比一般的国内业务存在更大风险。

《国家税务总局关于非居民企业所得税源泉扣缴有关问题的公告》（国家税务总局公告2017年第37号）规定，应税的股权间接转让，需要将交易币种折算为人民币的，非居民企业所得税源泉扣缴支付款项时区分不同情形，即按扣缴义务发生之日、填开税收缴款书之日前一日或作出限期缴税决定之日前一日人民币汇率中间价折算。扣缴义务人应当自扣缴义务发生之日起7日内向所在地主管税务机关申报和缴纳税款。这是对汇率及缴税日期的明确规定。买方若依据协议承担了代扣代缴义务，应对代扣代缴执行过程中的汇率风险有清楚的认识。

以笔者经历的一个案子为例。一家中企并购了澳大利亚一家公司的全部股权。由于该公司在智利投资了大量资产，根据智利税法，卖方间接转让了智利应税资产，应缴纳智利资本利得税。买卖双方在协议中约定由买方代扣代缴该税款，按照交易货币澳元预估了税款，由买方扣留，并约定实际税款差异及买方为代扣代缴发生的相关费用由卖方负担。智利税法关于缴税义务的期限及汇率的规定是，应该在交易第二年的4月1日～30日申报并缴纳税款，汇率以申报日为准。交易一年后，买方碰到了如下问题。

首先，交易时是以当时估算的智利比索金额按照交易时的汇率折为澳元并扣留的。一年的时间里，比索兑美元及美元兑澳元的汇率发生不利于买方的变化，而协议中没有关于汇率变动的明确约定。买方不愿意承担汇率变动差异，认为交易时扣留的澳元在缴纳税款时换汇成比索，差额应由卖方补齐，这是卖方作为资本利得税税款承担人的义务。卖方亦不愿意承担此风险，认为买方为防止比索汇率波动，应在交易时将扣留的澳元换汇为比索存入银行，即可规避汇率变动风险。

其次，智利税法规定，税务机关要对税款根据CPI增幅进行调整。此次交易协议对谁承担CPI的增幅导致的税款增加也没有明确规定。卖方只同意承担至交易年底的CPI增幅部分。而买方认为，所有的CPI增幅都是卖方作为资本利得税税款承担人的义务，卖方应承担的CPI增幅责任应到税款申报日止。为此，买方又委托中介机构进一步查实了智利税法关于代扣代缴时限的规定，证明了没有因自身怠于履行代扣代缴义务，而导致税款随着CPI增加的情况。

由于并购交易协议对税款代扣代缴相关实施环节中的问题没有明确的约定，导致买卖双方聘请了律师、税务师进行了多轮沟通谈判，耗费了较大的人力和财力。

三、对买方的相关建议

对中国企业来说，作为买方，要规避海外并购股权间接转让导致的税务风险，应重视两方面的工作。

一方面，要做好充分、详实的税务尽调，以保守决策为上。首先，应联合中介机构对是否在目标公司资产所在国股权间接转让应税交易做出准确判断。对于缺乏明文规定的国家，根据该国政府倾向及税改方向进行深入分析，以保守决策为上。在确定交易价格时，充分考虑上述税务风险，做出交易决策。其次，应详细了解该国税款缴纳的征管程序，合同谈判时尽量避免承担代扣代缴义务。若由卖方履行申报缴纳义务，且税款缴纳日与交割日相距一定时间以上的，应在交割日扣留税款，交割时买方实际支付的款项为股权转让对价与预留扣款的差额。卖方在税款缴纳日缴税后，买方再将预留扣款支付给卖方。

另一方面，若一定要买方代扣代缴税款，在协议中要尽可能对税款代扣代缴相关内容进行明确约定，或设置相应的保护性条款，避免由于代扣代缴义务而造成额外的成本。首先，必须约定多退少补的补偿机制，除了补偿税款，还要补偿为税款审核、申报及缴纳发生的相关费用。其次，应要求卖方承担汇率变动、通货膨胀等风险。再次，计算预留扣款时，应为汇率及CPI等指标的不利变动预留足够空间，最大限度覆盖应纳税款。

（本文作者系全国会计领军＜后备＞人才企业类十一期学员）

（作者单位：国家电力投资集团国核示范电站有限责任公司 中国兵器工业集团第五三研究所）