时间:2023-07-06 作者:梁建娥 (作者单位:金辉集团华东区域公司)
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摘要:
房地产项目收购有直接收购和间接收购两种方式。直接收购包括对整体项目的收购和对项目部分资产的收购两种情况;而间接收购主要是指股权收购。直接收购不仅税负高、手续繁,还受到《城市房地产管理法》的制约,很多项目都难以操作,所以在实践中并不多,只要条件允许,绝大多数房地产企业都会优先选择间接收购(股权收购)的重组方式,但股权收购过程中陷阱重重。笔者曾牵头收购过多个房地产项目,现结合自己的工作实践,对房地产项目股权收购中的陷阱进行总结,以期能对房地产同行有所帮助。
一、房地产项目股权收购中常见的十大陷阱
1.因“递延税款”埋下的陷阱
相对于项目直接收购,股权收购确实可以减少税金支付,如契税等,但也有部分税金本来只是获得延迟交纳的机会,却往往被误判为完全免税,如所得税、土地增值税等。在交易过程中,无论是整个项目重组、部分资产交易,还是股权重组,只要出现增值额,从税法法理上讲都属于应征税的范畴,但在有些特殊情况下,如股权收购,目标公司的增值额并没有立即实现,增值额暂时还属预测性的(或者叫理论性的),这部分“预测的增值额”将来有可能实现,也有可能实现不了。鉴于这种“预测的增值额”的不确...
房地产项目收购有直接收购和间接收购两种方式。直接收购包括对整体项目的收购和对项目部分资产的收购两种情况;而间接收购主要是指股权收购。直接收购不仅税负高、手续繁,还受到《城市房地产管理法》的制约,很多项目都难以操作,所以在实践中并不多,只要条件允许,绝大多数房地产企业都会优先选择间接收购(股权收购)的重组方式,但股权收购过程中陷阱重重。笔者曾牵头收购过多个房地产项目,现结合自己的工作实践,对房地产项目股权收购中的陷阱进行总结,以期能对房地产同行有所帮助。
一、房地产项目股权收购中常见的十大陷阱
1.因“递延税款”埋下的陷阱
相对于项目直接收购,股权收购确实可以减少税金支付,如契税等,但也有部分税金本来只是获得延迟交纳的机会,却往往被误判为完全免税,如所得税、土地增值税等。在交易过程中,无论是整个项目重组、部分资产交易,还是股权重组,只要出现增值额,从税法法理上讲都属于应征税的范畴,但在有些特殊情况下,如股权收购,目标公司的增值额并没有立即实现,增值额暂时还属预测性的(或者叫理论性的),这部分“预测的增值额”将来有可能实现,也有可能实现不了。鉴于这种“预测的增值额”的不确定性,如果对目标公司立即征税,既有失税法公平性,又因金额巨大,纳税人未必能承受得起这笔税金,使原本可能的企业重组增加了不少变数。这种税制显然不利于生产力的发展,本着税制“中性”原则,税制中便产生了延迟纳税的规定,待产品真正销售出去,增值额变成事实后,再行按实征收。因此,延迟纳税绝非免税。如果误把延迟纳税当作彻底免税,很可能让重组双方做出错误的税收成本测算,导致决策失误。因此,股权重组评估目标项目公司边际价值时,应将“递延税款”扣除后再确定股权转让价。
2.因“应尽而未尽税收义务”埋下的陷阱
在项目未交付使用前,项目的土地增值税、所得税都难以计算,如有的项目处在预售阶段,还不具备开具正式发票的条件,这些因素都会导致税务问题后置,但自施工合同、销售合同等方案一旦确立,税收风险也就形成,这种先天埋下的税务陷阱又具有相当的隐蔽性,股权收购时很难被发现。
3.因“或有债务”埋下的陷阱
或有债务是导致资产负债表失真的主要原因,是股权收购中的重要陷阱,主要包括:票据责任导致的债务、为第三方担保形成的债务、未决诉讼(或潜在诉讼)形成的债务、潜在行政罚款导致的债务等。或有债务在收购时往往难以预料,常规审计也很难发现,由于其发生或者处理结果无法预料,且一旦发生,有可能从根本上改变项目收购的价值,所以股权收购存在一定的负债风险。
4.因“股权权属”埋下的陷阱
股权收购相对成本低、操作简单,但也不是所有性质的股权都可以随便收购,尤其以下三种类型的股权收购需格外小心,避免落入进退失据的尴尬境地。
一是警惕收购股权存在质押(或权属纠纷)的项目公司。收购前,应严格关注目标企业股权的权属状况,保证重组后股权权属不发生争议。
二是受让方如果是外企,需留意国家对外商投资相关法律的限制。如果是外资企业收购股权,当股份超过25%时,首先要报商务部批准,然后才能到工商局去变更,否则即便签定了收购合同也得不到法律的保护;
三是受让方如果准备收购的是国有资产(或项目),严格的审批和完善的评估不可少。首先,要上报给国有股东的上级主管部门国资委进行审批;其次,应该要求出让方出具会计师事务所的评估报告。
5.因“股东优先购买权”埋下的陷阱
收购协议签定后,若因市场突然变好或其他有利因素出现,原股东有可能出现反悔的念头,而以“股东优先购买权”为借口,由小股东出面发难。若目标公司股东仅为一人,则不存在其他股东优先购买权的陷阱。如果目标公司股东为两人以上,就应留意其他股东的优先购买权问题,可以在收购前要求其他股东出具放弃优先购买权的声明函。
6.因“土地因素”埋下的陷阱
采用股权收购的方式收购目标公司,最终目的是为了控制房地产项目资产,并通过持有和经营这些资产而获得收益,故项目和资产的权属状况将直接影响盈利能力,进而决定受让方最终的收益。房地产公司最主要的资产是土地,而对土地价值的评估主要从三个纬度进行:
一是针对土地权属关系的评估。包括:政府土地拍卖的相关文件中有无股权转让的限制条款;土地出让金是否已经付清;是否存在代征地的情况;是否存在被征收的风险;土地使用权权属是否清晰;是否已超过出让合同规定的最后动工期限,土地有无被政府没收的可能。
二是土地规划指标的评估。即使土地面积相同,所处地段相近,如果容积率、允许建筑的业态类型不同,土地的价值悬殊也很大,所以土地规划必须列入重点评估范围,包括:规划是否符合收购方的市场定位;规划与拍地要点相比有无调整;规划是否超过拍地要点规定的期限;如果受让方需要调整规划,重新申报的难度如何。
三是土地规划指标能否允许充分利用。在房地产开发中,经常会遇到尽管政府规划要点上有那么多建筑面积,但受到光照等条件所限,无论如何规划设计,容积率指标就是用不足,只要低于相邻建筑物的日照、采光、通风允许的最低值,就必然要承担相应的法律和经济责任。容积率难以用足,这个陷阱具有相当的隐蔽性。
7.因“收购前签定合同”埋下的陷阱
由于房地产是资金密集型企业,形成的合同金额一般都较大,如施工合同、原材料采购合同等,尤其出现停建、缓建情况合同更复杂。受让方接手目标企业后,重要合同一旦出现争议,势必形成旷日持久的仲裁或诉讼,在经济、时间和声誉等诸多方面都会给收购方带来困扰,并有可能直接导致项目收购的失败。所以收购时对这些合同的评估务必慎之又慎,且评估这些合同时绝不应单从金额角度考评,还应看到合作方的资信、配合度、施工质量、供货及时性等。收购方在签约前,应从以下几个纬度对已签合同进行评估:有无显失公平(或重大风险)的条款;有无对项目公司控制权改变后的特别约定;合同解除条款和违约条款;所有重要合同的有效性。
8.因“股权与债权界定不清”埋下的陷阱
股权与债权是完全不同的两个法律概念。股权是投资人由于向企业法人投资而享有的权利,股东有从企业法人那里分取红利的权利,有依法转让股权的权利,而这些权利都是源于股东向法人投资而享有的。债权是指请求他人为一定行为(作为或不作为)所负的民法上的权利。股权与债权如果界定不清,会给股权收购埋下陷阱。
9.因“目标公司自身合法性”埋下的陷阱
如果被收购的公司本身并不合法,最终会给受让方造成损失,所以对目标公司自身合法性的评估也不能放松。评估主要从以下几个方面展开:是否依法年检;股东是否足额缴纳注册资金;非货币财产出资作价是否符合法律强制性规定;非货币财产作价出资是否办理财产权属转移手续。
10.因“劳资关系处理不当”埋下的陷阱
受让方如果不能妥善安排目标公司的老员工,必然带来很多的劳资纠纷,甚至引起群发事件。一旦陷入劳务纠纷的泥潭,受让方付出的代价绝不仅仅是经济上的,企业声誉受损、商业秘密外泄等都将随之而来,严重时甚至会导致后续项目无法运营。所以,应对所有老员工的情况进行充分了解,凡是对企业有用的员工都应尽可能挽留下来,这是企业发展的需要,也是企业的社会责任所在。同时,受让方应该要求出让方在正式签约后,应将那些不准备留用的员工调走,或者由出让方负责将那些不再留用的员工清退。总之,无论从哪个角度讲,都应该妥善处理好目标公司的劳资关系。
二、建议
1.对陷阱的警惕性要高
股权收购前,受让方应该在思想上、法律上、组织上、团队上等都有足够的准备。
2.绝不可走入“唯股权收购而收购”的死胡同
收购方式的选择不能陷入教条和偏执,股权收购确实有很多优点,但不意味着适合于所有项目。如果目标公司的管理混乱、账册不齐全、债务较多且难以确定、股东经济实力和信誉较差且无力为收购提供有力的担保,这时唯有选择直接收购目标公司的资产(或整个项目)。
3.通过完善的尽职调查来防范陷阱
尽职调查是股权收购程序中的基础环节,有助于收购方摸清目标公司的家底。由收购方委托专业律师、房地产行业专家、会计师等专业人士对目标公司进行详细的、全面的严谨调查,专家们将调查收集的信息、资料分别进行整理,形成各自的尽职调查报告,然后再由牵头单位(或专家)加以整合,形成一个完整的尽职调查报告。报告会应对股权收购的可行性、法律风险、财务风险、环境风险等作出系统评估,并给出防范方案和措施。
4.通过周密的协议来防范收购陷阱
收购协议是收购交易的法律表现,周密的协议条款是主动防御各类陷阱和风险的前提,具体可分别通过定价与支付条款、价款调整条款、先决条件条款、交割前的陈述与保证条款、过渡期条款、补偿承诺条款等措施来防范。具体实施过程中,收购方应聘请房地产重组专业律师把关,以确保收购合法、安全。
5.接收与整合要迅速
当双方收购协议正式签定后,收购方的接收与整合速度一定要快。因为过渡期过长会诱发很多平时不应出现的风险和陷阱,如资产折损增多、档案丢失、优秀员工出走、财务信息外泄等,这些不良的运营状态极易诱发更多更大的风险和陷阱,因此早接手、早整合、早稳定。
责任编辑 陈利花
主要参考文献
[1]钱玉林.公司章程对股权转让限制的效力[J].法学,2012,(10):103-108.
[2]祖瑾.企业股权收购与纳税筹划[J].产业与科技论坛,2012,(8):227-228.
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