股权代持有多种表现形式。按实际股东和名义股东的四种不同性质类别（包括境内企业、境内居民、境外企业和境外居民）进行组合，共存在16种股权代持模式，其中包括4种跨境股权代持模式。本文以中国境内企业从境外企业进行境外融资并委托该境外企业代持股权的案例作为背景，从法律风险、外汇管理、税务管理、会计核算等进行探讨。

案例：中国境内非上市的C公司为中国境内的A公司拟投资企业，C公司从业务开展和优惠政策的角度考虑，注册为外商投资企业，于是A公司找到了香港本地B公司，双方签订了如下合同：A公司向B公司借款3亿港元，利率为3%，期限5年，按年付息，到期还本；同时委托B公司代为对C公司投资3亿港元，占C公司股份的10%，与C公司投资有关的盈亏等股东权益由A公司承担，每年根据应收C公司的股利和应付B公司的利息综合扎差以咨询费的形式结算。A公司认为投融资都没有资金跨境流动，未办理任何外汇审批和登记，仅履行了A公司内部审批流程。

一、跨境股权代持的法律风险

根据最高人民法院对《公司法》若干问题的规定，实际股东和名义股东在不违反相关法律前提下，基于意思自治签订的股权代持合同有效。《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（以下简称《通知》）对中国境内企业通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司的经营权、收益权或者决策权等进行了相应的规定。该规定一定程度上认可了中国境内企业跨境股权代持行为的合理性和合法性，但名义股东与实际股东之间的代持协议仍存在以下法律风险：

一是名义股东恶意侵害实际股东合法权益的风险。如果名义股东与第三人发生股权转让或股权质押、第三方请求强制执行代持股权，根据法规，实际股东不能以代持协议来对抗善意第三人；另外，实际股东的表决权、增资优先权等由名义股东行使，可能损害实际股东的合法权益。

二是名义股东将股东分红占为己有的风险。如果名义股东违反合同约定，未将被投资公司的分红转付给实际股东，而是占为己有，那么实际股东可能存在分红损失的风险。

三是名义股东与实际股东纠纷案件的管辖权属风险。如果实际股东在起诉名义股东的侵权行为时若存在管辖权属的问题，如境外与境内，其法律法规的差异将影响审理和裁决结果。

二、跨境股权代持的外汇管理

跨境股权代持与境内股权代持最大的区别在于外汇管理问题。近年来，一些境内企业为规避外汇监管和获取低成本融资，选择在境外融资并进行股权投资。在境外企业为贷款人和名义股东、境内企业为借款人和实际股东的情形下，不当操作会带来很多的外汇风险。

本案例中，A公司跨境股权代持实质上可以分拆为境外融资、返程投资和委托代理这三个经济行为，其中委托代理是连接境外融资和返程投资的桥梁。以下就境外融资和返程投资这两个主要经济行为的外汇管理展开分析。

1.境外融资的外汇管理。根据中国境内《外债登记管理办法》规定，境内企业借入、使用、偿还外债时，必须向外汇主管部门办理登记备案手续。境内企业举借外债时，未履行规定的审批手续或未按规定进行登记的，其签订的借款合同不具有法律效力，外汇管理局也不允许该类境内企业将借款本息汇出。本案例中，A公司与B公司的借款合同未经登记，不具有法律效力，B公司在借款合同到期请求还本付息时，A公司可以拒绝支付，而B公司只能根据不当得利来要求A公司归还本金并赔偿损失。即便法院判定A公司应赔付B公司，也存在A公司无法支付外汇的窘境。同时，A公司擅自举借外债的行为也违反了《外汇管理条例》，可能受到外汇管理机关的警告处分，并处借款金额30%（9000万港元）以下的罚款。

2.返程投资的外汇管理。返程投资行为是资本项目下的经济行为，根据《通知》的规定，境内企业以境外合法资产或权益出资的，应向外汇局申请办理境外投资外汇登记手续。如果境内企业未按规定办理外汇登记，且发生资金流动，外汇管理机关可责令限期调回外汇，并视情况严重程度进行处罚，最高可达逃汇金额等值罚款并依法追究刑事责任。在本例中，A公司没有办理举借外债和境外投资的登记手续，相应的外债利息无法从国内直接支付，收到的股利分红也无法汇入国内，只好根据股利分红与借款利息差额以咨询费结算来逃避外汇监管。根据中国境内《服务贸易外汇管理指引》规定，服务贸易外汇收支应当具有真实、合法的交易基础，境内企业和境内居民不得以虚构交易骗取资金收付，不得以分拆等方式逃避外汇监管。违反指引规定的，最高可处以逃汇金额等值罚款并依法追究刑事责任。

三、跨境股权代持税务管理

不同国家和地区的税收政策差别大，且存在源泉扣缴和税收协定等国际税收规定。企业在采用跨境股权代持方式前，应对有关国家的税收政策进行充分研究，并合理筹划，降低税务风险并确保利益最大化。在本案例中，A公司与B公司以咨询费形式进行大额外汇收付，将会成为税务机关稽查的重点。一旦税务机关知晓业务实质，将会补征税款并进行税务处罚。以下就该案例需要缴纳的税款进行分析。

1.代持协议签订环节。A公司与B公司需要根据中国境内税法与香港税务条例的规定分别缴纳印花税。

2.股利分配环节。根据中国境内税法规定，符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益免交企业所得税，但A公司在形式上无法说明股利收益来源于境内居民企业，仍需要在中国境内缴纳企业所得税。根据香港税务条例规定，B公司获得资本利得属于免税事项，但根据中国境内税法规定，C公司向B公司支付股利时需代扣代缴企业所得税。

3.支付利息环节。根据中国境内税法规定，A公司向B公司支付借款利息时需代扣代缴企业所得税、增值税及附加。根据香港税务条例的规定，B公司不需要就来源于中国境内的利息收入在香港缴纳利得税。

4.投资处置环节。根据香港税务条例规定，B公司处置C公司股权的收益属于资本利得,不需要缴纳利得税，但投资处置协议需要缴纳印花税。同时B公司把投资收益分配给A公司，A公司需要就该投资收益在中国境内缴纳企业所得税。

四、跨境股权代持会计核算

会计核算强调实质重于形式，《企业会计准则》规定企业应当按照交易或事项的经济实质进行会计确认、计量和报告。虽然法律形式上跨境股权代持中的投资是名义股东的投资，但从经济实质来看，跨境股权代持中的投资属于实际股东的投资，适用于《金融工具确认和计量》和《长期股权投资》等会计准则。

本案例中，A公司的境外股权代持虽然法律程序上存在瑕疵，但仍应根据实质重于形式原则，在不同环节进行如下会计核算。

1.境外借款的会计核算。A公司与B公司的境外借款合同由于未经登记，该借款合同不具有法律效力，但根据经济业务实质，A公司在会计上仍应确认为向B公司的外币借款。

2.境外投资的会计核算。由于A公司实际持股比例占C公司股份的10%，且满足从C公司收取现金或其他金融资产的合同权利（由B公司转付），因此，A公司在B公司办理完出资手续后，应按照实际出资额确认对C公司的金融资产。

3.借款利息和投资损益的会计核算。C公司宣告分配股利或B公司结算借款利息时，A公司需要将应收B公司转付的股利和应付B公司的借款利息分别核算。以咨询费进行扎差列支不符合可靠性、相关性、可理解性及实质重于形式的会计信息质量要求。

4.股权转让或处置的会计核算。如果A公司转让或处置被投资公司C的股权，名义股东B公司将股权转让或处置款支付给实际股东A公司时，A公司应根据收到款项与金融资产账面成本之差确认投资收益，并结转该金融资产的账面成本。

（本文第一作者系全国会计领军人才<企业类四期>）

责任编辑 王雅涵