时间:2019-10-25 作者:吴冬才 (作者单位:广东机电职业技术学院)
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摘要:
一、一起合作投资案例引出的问题
2011年1月18日,A公司(以下称为融资企业、目标企业)、A公司股东15人(均为自然人,其中有1人持股达80%,以下统称为原股东)与B创投公司(以下称为投资方)签订《合作投资合同》,A公司原注册资本500万元,整体作价12000万元,投资方投资4000万元,增资后A公司总体作价16000万元,其中投资方投资的4000万元认购本次增加的166.67万元注册资本,占本次增资后总注册资本666.67万元的25%,原股东占增资完成后A公司的股权比例为75%(15位原股东持股比例按原有比例进行相应调整)。同时合同条款2.3约定:若A公司2011~2013年三年经审计的净利润(扣除非经常性损益后)分别小于2000万元、3000万元、5000万元,则增资前A公司整体作价为7428.5714万元,投资方投资4000万元,增资后A公司总体作价11428.5714万元,投资方持有A公司的股权比例调整为35%,原股东持有A公司的股权比例调整为65%(15位原股东持股比例按原有比例进行相应调整)。2014年2月,A公司没有完成合同约定的三年利润指标,原股东(增资后A公司实际控制人)同意按合同约定调整股权比例,即投资方股权比例增加10%至35%,原股东股权比例减少10%至65%。
上述《合作投资合同...
一、一起合作投资案例引出的问题
2011年1月18日,A公司(以下称为融资企业、目标企业)、A公司股东15人(均为自然人,其中有1人持股达80%,以下统称为原股东)与B创投公司(以下称为投资方)签订《合作投资合同》,A公司原注册资本500万元,整体作价12000万元,投资方投资4000万元,增资后A公司总体作价16000万元,其中投资方投资的4000万元认购本次增加的166.67万元注册资本,占本次增资后总注册资本666.67万元的25%,原股东占增资完成后A公司的股权比例为75%(15位原股东持股比例按原有比例进行相应调整)。同时合同条款2.3约定:若A公司2011~2013年三年经审计的净利润(扣除非经常性损益后)分别小于2000万元、3000万元、5000万元,则增资前A公司整体作价为7428.5714万元,投资方投资4000万元,增资后A公司总体作价11428.5714万元,投资方持有A公司的股权比例调整为35%,原股东持有A公司的股权比例调整为65%(15位原股东持股比例按原有比例进行相应调整)。2014年2月,A公司没有完成合同约定的三年利润指标,原股东(增资后A公司实际控制人)同意按合同约定调整股权比例,即投资方股权比例增加10%至35%,原股东股权比例减少10%至65%。
上述《合作投资合同》属于常见的对赌协议,其中的条款2.3属于对赌条款,即收购方(投资方)与出让方(融资企业及原股东)在达成并购(或者融资)协议时,在信息不对称、未来盈利不确定的情况下进行一种约定。如果约定的条件出现,投资方可以行使一种权利,如果约定的条件不出现,则出让方行使一种权利或者投资方不行使权利。常见对赌协议类型有股权调整型、股权回购型、货币补偿型、股权稀释型、控股转移型、股权激励型和股权优先型等。结合本案例合作投资合同具体内容来看,其显然属于股权调整型对赌协议,即协议主要约定:当企业未能实现对赌目标时,原股东将无偿(或者支付极少对价)调整一部分股权给新股东,约定(触发)的条件为财务绩效目标。
二、股权调整型对赌协议履行的思路与分析
在本案例中,《合作投资合同》中的对赌条款该如何履行?双方股权比例调整涉及到的相关会计、税务和法律问题该如何处理?笔者就本案例处理的实际工作思路分析如下:
1.无偿捐赠
即原股东通过无偿捐赠将10%股权转让给投资方,以补偿投资方由于目标企业财务绩效未达到合同约定而遭受的利益损失,实现合同中对赌条款约定的股权调整比例目标。按照该思路,合同主体各方会计处理如下:取得10%股权捐赠利得的投资方按公允价值记为营业外收入,并调增长期股权投资成本;捐赠10%股权的原股东记为营业外支出,并调减长期股权投资成本;目标企业调整所有者权益中投资方的实收资本为233.337万元(166.67+666.67×10%),原股东的实收资本为433.333万元(500-666.67×10%),从而达到投资合同中条款2.3对股权结构变动的要求。但投资方取得10%股权捐赠利得必然涉及到缴纳企业所得税的问题,而赠与10%股权的原股东作为非公益、救济性捐赠,支出也不得在企业(个人)所得税税前扣除。
2.合同违约金
即原股东通过支付合同违约金的方式将10%股权补偿给投资方,以达到补偿投资方和实现股权比例调整的合同目标。按照该思路,股权调整的行为被认定为合同违约金,会计处理类似于无偿捐赠,收到合同违约金的投资方按10%补偿股权的公允价值记为营业外收入;支付合同违约金的原股东记为营业外支出;目标企业相应调整所有者权益中投资方和原股东的股权比例。同样,合同违约金必然涉及到投资方缴纳企业所得税的问题。《企业所得税法实施条例》第二十二条规定,企业所得税法第六条第(九)项所称其他收入,是指企业取得的除企业所得税法第六条第(一)项至第(八)项规定的收入外的其他收入,包括违约金收入。但原股东支付的合同违约金,并非税法规定的不得税前扣除的罚金、罚款,应可以在企业(个人)所得税税前扣除。
可行性分析:违约金是指在当事人完全不履行或不适当履行合同时,必须按约定给付对方的一定数额的金钱或者金钱以外的其他财产,其设立的目的是通过对不履行合同的一方的惩罚来保障合同的履行。这就意味着,合同的当事人对违约可能造成的损失及承担责任的范围事先是有了解的,不履行合同的一方是在明知不履行合同可能给履行一方造成损失的前提下而故意不履行。但在对赌协议中,原股东并没有故意不履行合同,对赌协议中所约定的业绩增长等条件是无法预见的、不能确定的事件,其究竟会给投资方造成何种程度的损失也是无法预知的。对照本案例《合作投资合同》,原股东同意按合同约定调整股权比例(减少10%股权)不仅不符合合同违约金的构成要件,反而是原股东履行合同的信用行为。笔者认为合同违约金的履行思路更不符合对赌协议的合同要义,支付违约金的涉税问题也不符合投资方的税收利益。
3.投资成本调整
即原股东调减10%股权、投资方调增10%股权属于双方对当初资产注入目标企业时的长期股权投资成本的重新调整。按照该思路,股权调整行为被认定为投资成本的变动,会计处理时调增股权比例的投资方在取得10%股权时不作为收入处理,而是作为对目标企业长期股权投资成本的变动,即按照10%股权的公允价值调增长期股权投资成本和资本公积——其他资本公积;调减10%股权的原股东不作为支出(费用)处理,而是作为对目标企业长期股权投资的处置,按10%比例相应调减长期股权投资成本和资本公积——其他资本公积,并按10%股权的成本与公允价值的差额确认处置股权的投资收益;目标企业相应调整所有者权益中投资方和原股东的股权比例。在涉税方面,原股东须按10%股权的成本与公允价值的差额确认的投资收益缴纳所得税;投资方虽然通过投资成本的调整不会影响到当期所得税的缴纳,但将来在其出售35%股权时,前期确认为资本公积——其他资本公积的部分(10%股权的公允价值)将转为投资收益,缴纳所得税。
可行性分析:本案例中,投资方在对赌条款中的所得(10%股权)是投资合同的一部分,对赌条款产生的收益是投资合同的附随性收入。对赌条款的本质是估值调整机制,说明投资方和原股东均认为投资合同确定的股权价格是在双方信息不对称以及对目标企业的真实价值(未来的盈利能力)认定不一致的情况下确定的,并不是双方真实意愿的交易价格,所以通过对赌条款对双方的预估价格进行调整,以达到双方都认可的价值。对赌条款表面上看没有支付任何对价,实际上是投资合同对价的一部分,因此,投资方获得对赌条款的利益(10%股权)应该调整长期股权投资的成本和资本公积,而不应该确认为当期收入。由于履行对赌条款时,投资方的股权还没有处置,对股权投资成本进行调整是合理的、可行的,在将来投资方处置其股权投资时,应该确认为投资收益缴纳企业所得税,税收并没有减少,只是延缓了纳税时间,这对投资方有递延税收利益的好处。而作为支付股权的原股东,本身是对赌条款的损失方,也应该调整其长期股权投资的成本,而不应该确认为当期支出(费用)进行抵扣,实际工作中,此种支出(费用)的税前扣除是很难得到税务机关认可的。因此,笔者认为投资成本调整的履行思路有一定的合理性和可行性。2014年5月5日,海南省地方税务局对海南航空股份有限公司《关于对赌协议利润补偿企业所得税相关问题的请示》(琼航财[2014]237号)的复函,即琼地税函[2014]198号中明确表示:“你公司在该对赌协议中取得的利润补偿可以视为对最初受让股权的定价调整,即收到利润补偿当年调整相应长期股权投资的初始投资成本”。
4.定向转增资本公积
可行性分析:《企业会计制度》第八十二条规定:“资本公积项目主要包括:(一)资本(或股本)溢价,是指企业投资者投入的资金超过其在注册资本中所占份额的部份;”《公司法》第一百六十八条规定:“公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。”从上述规定可以看出,资本(股本)溢价中按规定计入资本公积的项目可以转增资(股)本,那是否可以定向转增呢?《公司法》并未对资本公积金能否定向向部分股东转增资本作出禁止性规定,亦未明文规定资本公积金应由全部股东按持股比例享有。笔者认为,根据法无明文(禁止)规定即可为的原则,目标公司可以通过召开股东大会,形成股东大会决议,实施以资本溢价形成的资本公积向原股东定向转增资本的行为。或者换个思路,根据义务必须履行、权利可以放弃的原则,目标公司股东大会也可通过以资本溢价形成的资本公积向全体股东转增资本的决议,同时原股东与投资方签订协议,书面放弃接受转增的权利,从而达到定向转增的目的。公积金转增资本,公司法人财产没有减少,没有损害公司和债权人利益,部分股东自愿放弃自己权益的行为也不违反法律规定。因此,笔者认为定向转增资本公积的履行思路理论上可行,实务中也可操作,也符合合同主体各方的税收利益。我国在股权分置改革中大股东对流动股东进行补偿时,很多公司都采用过这种办法。
三、笔者的理解与建议
对于股权调整型“对赌协议”的履行,本文前三种思路(无偿捐赠、合同违约金、投资成本调整)均可以达到履行对赌条款所要求的股权比例结构调整的目的,亦均属于股权转让行为(即原股东要将10%的股权转移给投资方)。尽管各种方式的会计处理有所不同,但均涉及到投资方和原股东缴纳所得税的问题。如何既达到投资合同中对赌条款对股权结构变动的要求,又符合合同主体各方的税收利益、简化合同各主体会计业务的处理?显然,定向转增资本公积的思路最合适。
通过对本案例《合作投资合同》的进一步分析和业务调研,笔者认为本案例中对赌条款的设定是投资方认为原股东投入到目标公司(A公司)的资产(整体作价12000万元)的盈利能力或者其经营管理能力存在高估的可能,而原股东认为是合理和公允的,因此设定了对赌条款2.3的触发条件(3年财务绩效),如果A公司3年财务绩效没有达到约定的目标,则原股东投入到A公司的资产整体作价高估,应该调整为7428.5714万元,其赌约是重新调整投资方与原股东在目标公司的股权结构(由25%比75%调整为35%比65%),而合同条款并没有明确要求原股东转让(转移)10%股权给投资方,尽管本文前三种思路通过赠与、转让、投资成本调整可以调整投资方与原股东在目标公司的股权比例结构,达到履行对赌条款2.3的目的,但各方代价(涉税)较高、会计业务处理繁杂。因此,笔者建议原股东及A公司采用思路四(即定向转增资本公积)履行对赌协议。关于转增的程序,按照《公司法》第一百零三条和一百零四条规定,需要特别决议通过(即须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过)。但在实务操作中,为了避免潜在的法律纠纷,防止大股东利用定向转增损害中小股东利益(本案例中放弃权利的恰恰是大股东方——原股东,获得权利的是小股东——投资方),建议全票通过,并履行、签署完整的法律程序和文件,包括:股东大会决议、股东签订协议、原股东同意投资方单方享有声明、公司定向转增资本公积说明文件、公司资本公积形成过程详细说明文件、相关会计师事务所和律师事务所等中介机构发表意见等。欣慰的是,笔者的建议最终获得了本案例中投资合同各主体的认可和实施。
责任编辑 陈利花
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