房地产开发行业属于资金密集型行业，融资业务是地产企业在开发过程中的重要内容。但对于很多中小房地产开发企业而言，由于自身实力、资质有限，加之国家近年来加大了对房地产市场的宏观调控，其通过资本市场直接融资或从银行直接取得开发贷款非常困难，因此信托融资成为了很多中小房地产企业融资的重要渠道。相对于比较直接的信托贷款融资而言，由于要受到开发企业项目资本金比例不低于30%和必须取得“房地产四证”的条件限制，很多企业在信托融资模式中采用了“假股权、真债权”的信托方式。虽然这种信托融资模式解决了房地产企业的资金需求，但也给房地产开发企业带来了税收风险，需要企业予以关注。

上例是一个兼具权益和债权双重特征的“假股权、真债权”投资业务，《国家税务总局关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》（国家税务总局公告2013年第41号，以下简称41号公告）将其称之为混合性投资业务，并对混合性投资业务进行了定义、明确了这种业务的税务处理。但是，需要提醒房地产开发企业注意的是，不是所有的“假股权、真债权”的信托融资模式都可以按41号公告进行税务处理，因为信托融资模式多种多样，只有完全和41号公告定义相吻合的混合性投资业务才能适用。本文中，笔者结合上例分析企业在适用41号公告时应关注的两大领域的税收风险。

一、混合性投资业务定性中存在的税收风险

41号公告规定，只有符合下列条件的混合性投资业务，才可以按本公告进行企业所得税处理：（1）被投资企业接受投资后，需要按投资合同或协议约定的利率定期支付利息（或定期支付保底利息、固定利润、固定股息，下同）；（2）有明确的投资期限或特定的投资条件，并在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金；（3）投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权；（4）投资企业不具有选举权和被选举权；（5）投资企业不参与被投资企业日常生产经营活动。

上例符合第一个条件。因为A企业接受信托公司投资后，需要按照投资合同约定的利率定期支付固定股息。一般而言，各种类型的“假股权、真债权”信托融资模式都能符合第一个条件，只不过有些复杂的信托计划对于固定股息按优先和劣后设立了多个固定的档次。因此，对于41号公告的第一个条件，企业不必过分关注。

对于第二个条件中的“有明确的投资期限或特定的投资条件”，由于信托计划在设立时就会有明确的投资期限，因此也基本都会符合要求。企业需要特别关注的是第二个条件中的“在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金。”因为在“假股权、真债权”这种信托融资模式中，信托计划的退出方式一般有两种，一种是通过被投资企业减资的方式实现信托计划的退出，另一种是通过大股东或其他关联方从信托公司购买股权的方式实现信托计划的退出。根据目前41号公告的规定，只有第一种退出方式，即通过被投资企业减资退出的信托融资模式符合41号公告的规定，而第二种退出方式的信托融资则不符合41号公告的规定，无法按41号公告进行企业所得税处理。

对于第三个条件，笔者认为41号公告的表述不是非常准确，更为准确的说法应该是投资企业不拥有对于被投资企业剩余利润的索取权，这是债权投资和股权投资的一个本质区别。从国家税务总局对41号公告的解读来看，第三条规定的意图是：被投资企业如果依法停止生产经营活动需要清算的，投资企业的投资额可以按债权进行优先清偿，但对被投资企业净资产不能按投资份额拥有所有权。这里对投资企业净资产不能按投资份额拥有所有权，是一个剩余利润索取权的问题。

对于第四个条件，国家税务总局在41号公告解读中表述为“投资企业不具有选举权和被选举权。被投资企业在选举董事会、监事会成员时，投资企业不能按持股份比例进行表决或被选为成员”。笔者认为，这一规定是41号公告在执行中存在最大争议的地方。如果对这条规定把握不好，很多“假股权、真债权”信托融资都很难适用41号公告的税务处理。由于地产企业并无任何资产抵押，信托公司必须通过增资取得控股权，通过控股权来保障其相关利益。比如，上例中的投资协议就约定，信托公司股东履行控股监督，B、C股东负责A公司的日常生产经营。但是，信托公司要委派董事进入A公司股东会，同时对A公司重大项目具有一票否决权，重大事项是指对本信托计划的运营带来重大影响或风险的事项，主要包括：经营计划；工程预算、决算；固定资产的处理；对外融资、负债；对外担保；股东分红、注册资本变更等事项。因此，投资企业在股东会中享有一定的选举权和被选举权是正常的事情。在国外的公司法中，公司重要的债权人对公司重大事项都享有一定的表决权。但是，我国《公司法》在对公司重要债权人权益的保护上尚未有类似的规定。虽然41号公告提出了要同时符合5个条件的混合性投资业务才适用41号公告，但是，笔者认为，税务机关在执行41号公告时，不应把第四个条件作为判定该业务是债权投资还是股权投资的关键性证据。第四个条件要和其他四个条件结合在一起进行判断。如果选举权和被选取权的履行只是为了保障信托公司作为重要债权人的利益，不应简单认为该信托计划就不符合第四个条件。

一般而言，信托公司只是作为债权人介入，其自身不是从事房地产开发业务的企业，不会参与到投资企业的日常生产经营活动中。但是，和第四条中所提到的一样，作为项目公司的重要债权人，信托公司会利用控股股东的身份参与到项目公司重大生产经营实现的决策中。上案中，投资合同就约定了A公司的原股东B和C仍负责A公司的日常生产经营活动，但信托公司对于A公司的重大项目有一票否决权。因此，对于第五个条件应关注的要点是，如果信托公司只是因其控股股东的地位享有对项目公司重大经营事项的参与权和表决权，目的是监督投资资金的使用情况，则不应认为其不符合第五个条件。

二、混合性投资企业所得税处理中存在的税收风险

41号公告从实质重于形式的角度，将同时符合41号公告的混合性投资业务界定为债权性投资，因此，即使信托公司是增资后成为了地产企业的股东，且地产企业支付的是股息，这种固定性的股息应按“实质课税原则”界定为利息，地产企业可确认为利息在企业所得税前扣除。但是，文件在具体执行中仍存在如下税收风险需要引起关注：

第一是41号公告明确被投资企业向信托公司支付的利息应按照税法和34号公告第一条规定执行。而34号公告第一条规范的是企业向非金融机构借款的利息，在按照不超过金融机构同类同期贷款利率扣除时，如何把握“同类同期贷款利率”。34号公告规定的金融机构同类同期贷款利率应包括在签订该借款合同时，本省任何一家金融企业提供同期同类贷款利率情况。其中金融企业应为经政府有关部门批准成立的可以从事贷款业务的企业，包括银行、财务公司、信托公司等金融机构。既然34号公告明确了信托公司属于金融机构，那地产企业通过“假股权、真债权”的融资模式向信托公司支付的利息就属于向金融机构支付的利息，按照《企业所得税法》的规定就应该可以据实扣除。实际上，41号公告规定的是只有信托公司通过自有资金直接向其他公司贷款这种方式才作为企业向金融机构借款，此时，其他公司向信托公司支付的利息才可以按照《企业所得税法》的规定，直接税前扣除。如果信托公司不是用自有资金，而是通过发行信托计划给其他企业提供融资行为的，此时信托公司只是中介方，这种情况下，应认定为企业是向非金融机构贷款，其支付的利息在税前扣除时要按照34号公告第一条规定执行。

第二是利息扣除的票据问题。信托公司通过发行信托计划为企业提供贷款，其只是中介方，企业向信托公司支付利息时，信托公司只是代收转付，通常情况下只会给企业提供利息支付清单，而不提供发票。此时，房地产公司只取得了利息支付清单，没有取得利息发票，其支付的利息能否在企业所得税前扣除，在实际执行中会存在很大税收风险。当然，有些地方税务机关加强了对于信托的税收管理，要求信托公司代扣营业税。在这种情况下，信托公司会将缴纳的营业税从信托收益中扣除后支付给信托购买人。此时，信托公司一般会给房地产企业提供利息发票。因此，企业需要关注各地执行政策的差异带来的税收风险，及时向税务机关咨询利息支出税前扣除的票据问题。

第三是41号公告规定，对于被投资企业赎回的投资，投资双方应于赎回时将赎价与投资成本之间的差额确认为债务重组损益，分别计入当期应纳税所得额。上案是地产公司按原出资额减资退出，不存在差额确认损益的问题。如果合同约定年利率8%，则到期后就会约定溢价退出的情况。但是，笔者认为，即使是溢价退出，也是被投资企业向投资企业支付的利息。41号公告将投资双方于赎回时将赎价与投资成本之间的差额确认为债务重组损益不恰当。因为，在溢价退出的情况下，会出现被投资企业（即债务人）确认债务重组损失，而投资企业（债权人）确认债务重组所得，这是违背常理的。因此，对于信托计划溢价退出的部分，也应作为被投资企业的利息支出而非债务重组损失在企业所得税税前扣除。

第四是41号公告解决了混合性投资业务中被投资企业的税务处理问题，而对于混合性投资业务中投资方即信托公司的所得税处理问题并不涉及。目前，我国在企业所得税上尚未明确信托税制。在这种“假股权、真债权”信托融资模式，信托公司虽然名义上是股息的取得者，但只是中间人角色。此时，对于信托公司取得的利息，是否要缴纳营业税和企业所得税，是在信托公司取得环节缴纳还是不作为信托公司收入由信托购买者自行缴纳，或是实行由信托公司履行代扣代缴义务？如果履行代扣代缴义务，信托公司如何区分信托持有人是个人还是公司？这些问题都不在41号公告的明确范围内，信托公司应关注这些不确定事项在自身业务开展中带来的税收风险。■

责任编辑 武献杰