时间:2020-03-20 作者:赵波 白银卉 郭金凤 (作者单位:经世律师事务所 内蒙古大学经济管理学院)
[大]
[中]
[小]
摘要:
1992年华晨汽车采用搭建红筹架构方式赴境外上市,开创了国内企业通过这种方式上市的先河,之后大量企业尤其是优质民营企业选择在海外上市。然而,随着国内外资本市场形势的变化,许多企业欲回归国内上市,而回归需要拆除红筹架构。本文就回归境内上市企业拆除红筹架构时应注意的几个问题进行探讨。
一、外汇登记
从已成功回归境内上市的红筹架构企业中可以看出,几乎每家企业都对外汇登记的相关事宜进行了披露,对于该问题披露信息不详的企业,证券审核部门也在反馈意见中要求企业予以补充披露。由此可见,在红筹架构搭建及拆除的过程中,一个比较重要的问题就是外汇登记。2005年10月21日,外管局颁布了《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2005]75号,俗称“75号文”)。根据75号文的规定,境内居民(包括自然人和法人,下同)设立或控制境外特殊目的公司前,应办理境外投资外汇登记手续;境内居民将其拥有的境内企业的资产或股权注入境外特殊目的公司或在向特殊目的公司注入资产或股权后进行境外股权融资,应办理境外投资外汇登记变更手续。而对于75号文实施之前的已经完成设立或控制境外特殊目的公司并已完成...
1992年华晨汽车采用搭建红筹架构方式赴境外上市,开创了国内企业通过这种方式上市的先河,之后大量企业尤其是优质民营企业选择在海外上市。然而,随着国内外资本市场形势的变化,许多企业欲回归国内上市,而回归需要拆除红筹架构。本文就回归境内上市企业拆除红筹架构时应注意的几个问题进行探讨。
一、外汇登记
从已成功回归境内上市的红筹架构企业中可以看出,几乎每家企业都对外汇登记的相关事宜进行了披露,对于该问题披露信息不详的企业,证券审核部门也在反馈意见中要求企业予以补充披露。由此可见,在红筹架构搭建及拆除的过程中,一个比较重要的问题就是外汇登记。2005年10月21日,外管局颁布了《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2005]75号,俗称“75号文”)。根据75号文的规定,境内居民(包括自然人和法人,下同)设立或控制境外特殊目的公司前,应办理境外投资外汇登记手续;境内居民将其拥有的境内企业的资产或股权注入境外特殊目的公司或在向特殊目的公司注入资产或股权后进行境外股权融资,应办理境外投资外汇登记变更手续。而对于75号文实施之前的已经完成设立或控制境外特殊目的公司并已完成返程投资的企业,也要求于2006年3月31日前办理补充登记。一般来讲,搭建红筹架构都是在券商、律师等中介机构的指导下完成的,故外汇登记会较为完善,如二六三通信、日海通讯等企业。但对于没有按期补充办理外汇登记的该如何处理,成为在外汇登记过程中的一个难点。在实际操作中,一些地区外汇管理部门政策掌握较为宽松,在75号文规定的办理补充登记期限届满后仍可以补充办理,如誉衡药业就是在2006年3月31日之后补充办理了外汇登记手续。但目前北京等地已不允许办理补充登记。
无法办理补充登记时,企业该如何处理?业界开始从75号文寻找突破口。因75号文规范的是境内居民设立或控制境外特殊目的公司及之后以特殊目的公司进行的返程投资行为,因此对特殊目的公司的甄别就变得十分关键。75号文所称“特殊目的公司”是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内资产或权益在境外进行股权融资(包括可转换债融资)为目的而直接设立或间接控制的境外企业。在实务中,一些企业对其曾设立的境外公司以非特殊目的公司为由不办理补充登记,也获得了证劵审核部门的认可。
二、转回境内公司权益时的交易安排及定价
在拆除红筹架构时,涉及将境内权益转回,该权益转回的作价也应当慎重对待。对于采取协议控制方式搭建红筹架构的企业,因其境内企业权益通过一系列控制协议转移,在转回境内权益时对于未支付对价的只需解除相关控制协议即可,而已经履行过相关控制协议的,不仅要解除相关控制协议,还要说明履行控制协议对公司经营业绩造成的影响。如涉及购回资产,可按账面价值转让,但应考虑资产权属变化对发行人经营及业绩造成的影响,谨慎确定购回资产的范围。
对于采取股权控制模式搭建红筹架构的企业,主要是通过境外持股公司以股权转让的方式将境内权益转回,此时股权转让以何种方式确定价格,关系到红筹架构拆除的成本及操作难度。实务操作中也有不同的定价方式:海联讯股权转让价格以原始出资额定价;日海通讯则是以日海通讯的资产评估值为股权转让的作价依据;誉衡药业股权转让以注册资本为依据确定转让价格(对此誉衡药业解释为“此次股权转让为同一控制人下国内外公司之间的转让,转让价格按照注册资本定价”)。2009年12月10日国家税务总局颁发了《关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》,该通知于2008年1月1日实施,其中第七条规定:“非居民企业向其关联方转让中国居民企业股权,其转让价格不符合独立交易原则而减少应纳税所得额的,税务机关有权按照合理方法进行调整。”笔者认为:股权转让按照资产评估值定价相对公允,容易被证券审核部门接受,涉税风险也相对较小,但因拟上市企业业绩逐年增长的特点,股权转让时境内企业权益增值较大,动用资金额较大,增加了操作成本及难度;以注册资本或原始出资额作价相对较低,可避免大额资金流动,因其属于同一实际控制人下的资产转移,在描述清晰的情况下也可以被证券审核部门接受,但该定价原则的涉税风险相对较大。
三、境外融资平台投资机构的退出
一般来说,红筹架构企业境外上市之前都会进行一轮甚至几轮私募股权融资,融资后投资机构一般通过离岸公司或直接持有境外拟上市主体的股权。通过私募股权投资,企业可以利用新增加资本迅速进行研发、市场扩张、规模扩张,为下一步的境外上市奠定良好基础,同时也可以利用投资机构的先进经验迅速提升管理水平,并且大多数投资机构对境外上市有深刻理解且具备一定资源,可以帮助企业顺利在境外上市。而一旦企业回归境内上市,因国内相关法律法规的要求,境内企业的控制权需转回国内,海外投资机构对境外拟上市主体的持股便没有意义,也无法实现其通过IPO退出并获利之目的,在这种情况下,需要考虑海外投资机构的退出方式。一种方式是如果该海外投资机构在香港或者境内设有符合中国法律的投资机构,则可以通过将其股权转让给其境内投资机构,通过境内投资机构退出获利;另一种退出方式是直接向海外投资机构赎回已发行股份,如二六三通信的处理方式。在赎回已发行股份时,核心问题是定价,主要有市盈率定价和市净率定价两种方法。通常来说,境外投资机构的加入及退出均按照市盈率定价法计算股权价格。企业转为境内上市时,因境内证券市场市盈率普遍较高,结合境外投资机构自身的获利需要,一般都远高于其进入时的价格。
四、对赌条款处理
境外投资机构进行投资时,往往要求签订对赌协议。对赌协议导致拟境内上市企业的股权结构存在不确定性,一票否决等制度也会对公司治理造成较大影响,另外对赌协议涉及盈利预测,易导致企业过分关注短期利益,与上市长期可持续发展的初衷相悖,且对赌协议主要保护了投资机构的利益,并未保护中小投资者的利益,企业与投资机构承担的风险不对称。因此,我国证监会对于对赌协议持明确禁止的态度。红筹架构企业在回归境内上市时,一定要解除对赌协议。如有必要,还可以由投资方出具放弃回购请求的承诺。
五、税收优惠
采取股权控制搭建的红筹架构企业,因境内企业权益通过股权转让方式注入境外持股公司,企业性质也变为外商独资企业,均享受了外商投资企业“两免三减半”的税收优惠政策。在其拆除红筹架构过程中,境内企业控制权转回境内,变为内资企业。而作为外商投资企业的经营期限不满十年,根据原《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》及其实施细则的规定,应当补缴已免征、减征的企业所得税税款。但补缴该税款会给企业带来较大的资金压力甚至会对企业的经营业绩造成较大影响。在此情形下,该如何处理企业所得税问题?一种思路是通过论证,得出企业无需补缴企业所得税的结论。日海通讯的做法具有借鉴意义。因其是属于深圳经济特区的生产型企业、高新技术企业,根据《广东省经济特区条例》、《关于深圳特区企业税收政策若干问题的规定》、《关于进一步扶持高新技术产业发展的若干规定》的规定,深圳经济特区内生产型企业、高新技术企业均可申请享受“两免三减半”的企业所得税税收优惠政策。因此,虽然变更为内资企业需要补交已享受的企业所得税优惠,但企业本身依上述规定也可以享受“两免三减半”的企业所得税税收优惠,故企业不需要补交企业所得税。同时,企业所在地税务机关出具了无需补缴税款的证明。另一种思路则是企业控制权转回境内,但保留一定的外资比例使其仍符合外商投资企业享受所得税优惠的标准,这类企业的代表是于2010年在A股上市的誉衡药业。誉衡药业在将控制权转回境内时,境外公司誉衡国际并未将全部股权转回境内,而是保留了誉衡药业28%的股权,使其成为中外合资企业。根据2003年5月28日颁布的《国家税务总局关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知》(该文件于2011年1月4日废止),外资比例超过25%的可以享受税收优惠。
六、特殊目的公司的处理
回归境内上市后,大多数特殊目的公司失去了其存在意义。一些在英属维京群岛注册的特殊目的公司信息保密性强,不易监管,将其注销对于关联交易防范及稳定股权结构均有益处,红筹架构拆除最为彻底,也容易被证券审核部门接受,如二六三通信。同为协议控制结构的启明星辰则仅将控制协议终止,对与其签订控制协议的外商独资企业北京天辰龙源信息技术有限公司及在开曼群岛注册成立的境外上市主体唯圣控股有限公司予以保留。笔者认为,如不需要通过特殊目的公司持股,注销特殊目的公司是较好选择,可以降低证券审核部门的审核风险。■
[本文受教育部人文社会科学研究一般项目(编号11YJA630023)的资助]
责任编辑 陈利花
相关推荐
主办单位:中国财政杂志社
地址:中国北京海淀区万寿路西街甲11号院3号楼 邮编:100036 互联网新闻信息服务许可证:10120240014 投诉举报电话:010-88227120
京ICP备19047955号京公网安备 11010802030967号网络出版服务许可证:(署)网出证(京)字第317号
投约稿系统升级改造公告
各位用户:
为带给您更好使用体验,近期我们将对投约稿系统进行整体升级改造,在此期间投约稿系统暂停访问,您可直接投至编辑部如下邮箱。
中国财政:csf187@263.net,联系电话:010-88227058
财务与会计:cwykj187@126.com,联系电话:010-88227071
财务研究:cwyj187@126.com,联系电话:010-88227072
技术服务电话:010-88227120
给您造成的不便敬请谅解。
中国财政杂志社
2023年11月