“代持股”即委托持股，是指实际出资人与他人约定，以他人名义代实际出资人履行股东权利、义务的一种行为。在实务中，实际出资人与名义出资人之间往往通过签订股权代持协议来确定存在代为持有股权或股份的经济事实。随着经济和资本市场的发展，越来越多的企业以“代持股”作为股权持有方式，由此带来一系列的法律、税收和财务问题。本文特以一案例对其进行探讨。

[例]甲企业与乙企业签订的协议约定，由甲企业与乙企业分别出资400万元和100万元共同设立丙企业（注册资本为500万元），其中乙企业将出资支付给甲企业，由甲企业作为名义股东进行出资。同时，甲、乙企业签订代持股协议，约定乙企业在丙企业的股份由甲企业代为持有，代持股的相关风险、报酬和权利仍归乙企业所有。丙企业于20×1年1月1日注册成立，20×2年3月1日向甲企业分配利润100万元，甲企业将乙企业应享有的20万元支付给乙企业。经甲、乙企业协商，20×2年9月30日将以甲企业名义持有的丙企业全部股权转让，甲企业取得价款600万元，并将其中应由乙企业享有的120万元支付给乙企业。假设甲、乙企业均将对丙企业的投资作为长期股权投资处理，不考虑作为交易性金融资产或可供出售金融资产以及资产减值等情况，甲、乙、丙企业适用的企业所得税税率均为25%。

一、代持股的法律思考

代持股主要涉及《公司法》和《合同法》的相关规定。首先，根据《公司法》中关于企业注册资本登记管理规定的要求，股东或发起人必须以自己的名义出资，即企业股东应实名制。基于此，我国证监会明令禁止股份代持行为。但代持股由于其存在的隐蔽性往往很难被监管部门察觉，且由于其迎合了一部分企业的实际需要，也成为经济发展的自然产物之一，需要相关的法规予以调整。2011年实施的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》的二十五条至二十七条从解决现实问题的角度认可了代持股这一经济现象，对实际股东的权益进行了保护，并为代持股行为带来的主要法律问题明确处理意见，但代持股不可对抗善意的第三方。其次，从《合同法》的角度看，代持股属于委托代理关系，双方依据代持股协议履行各自的权利和义务，《合同法》对代持股行为并无禁止。

由上看出，在尊重经济行为实际情况的前提下，法律对代持股行为已逐渐认可和提供保护。

二、代持股的财务思考

对于代持股的财务处理，在实务中主要存在形式重于实质的原则和实质重于形式的原则两种做法：

（一）形式重于实质原则

主要依据是我国《公司法》对股东必须以自己名义进行出资的规定，以及现行税收法规对代持股还没有明确处理方式的现状。在形式重于实质的原则下，实际出资人支付给名义出资人的出资款作为应收、应付款处理，名义出资人将名义出资总额确认为长期股权投资；名义股东收到被投资企业分红时，名义出资人将收到的分红全额确认为投资收益，实际出资人不进行账务处理；名义出资人将股份转让后，按收到的股份款与账面长期股权投资的差额确认投资收益，并结转长期股权投资成本；名义出资人将实际出资人应享有的分红和股份转让款支付给实际出资人时，有两种处理方法：一种是冲减应收、应付款，如应收、应付款余额未结清待日后处理；另一种是将分红款和超过实际出资人出资的股份转让款作为资金拆借的利息处理。若实际出资人应享有的股份转让款不足实际出资人的实际出资，则将应收、应付款余额待日后处理。

前述案例中，在形式重于实质的原则下的财务处理如下：

1.乙企业向甲企业支付100万元款项。乙企业账面确认对甲企业的其他应收款100万元（借记“其他应收款”100万，贷记“银行存款”100万）；甲企业收到乙企业款项时，确认对乙企业的其他应付款100万元（借记“银行存款”100万，贷记“其他应付款”100万）。

2.甲企业对外投资。甲企业按照名义投资总额账面确认长期股权投资500万元（借记“长期股权投资”500万，贷记“银行存款”500万）；乙企业不做账务处理。

3.甲企业收到丙企业分红100万元。甲企业将收到的100万元确认为投资收益（借记“银行存款”100万，贷记“投资收益”100万）；乙企业不做账务处理。

4.甲企业将丙企业股权转让后收到600万元转让款。甲企业将收到的股权转让款600万元与长期股权投资账面余额的差额100万元确认为投资收益（借记“银行存款”600万，贷记“长期股权投资”500万、“投资收益”100万）。

5.甲企业将乙企业应享有的分红20万元以及股份转让款120万元支付给乙企业。实务中有两种处理方法：

方法一：冲减名义出资人与实际出资人的往来款。甲企业支付乙企业应享有的20万元分红时，减少对乙企业的应付款20万元（借记“其他应付款”20万，贷记“银行存款”20万）；乙企业收到上述20万元分红款时，减少对甲企业的应收款20万元（借记“银行存款”20万，贷记“其他应收款”20万）。甲企业支付乙企业应享有的120万元股份转让款时，减少对乙企业的应付款120万元（借记“其他应付款”120万，贷记“银行存款”120万）；乙企业收到上述120万元股份转让款时，减少对甲企业的应收款（借记“银行存款”120万，贷记“其他应收款”120万）。经过上述处理，甲企业对乙企业的其他应付款余额为-40万元，即甲企业对乙企业拥有40万元的债权。

方法二：将名义出资人支付给实际出资人的实际出资人应享有的分红款和股份转让款中超出实际出资人实际出资的金额视同为资金拆借利息，将股份转让款中实际出资人实际出资的金额（若该金额低于实际出资人实际出资，则为实际出资人应享有股份转让款的金额）视同归还债务。甲企业支付乙企业应享有的20万元分红时，视同对乙企业应付款所应承担的资金成本，增加财务费用等20万元（借记“财务费用”20万，贷记“银行存款”20万）；乙企业收到上述20万元分红款时，视同收到对甲企业应收款所应收取的利息收入（借记“银行存款”20万，贷记“财务费用”20万）。甲企业支付乙企业应享有的120万元股份转让款时，减少对乙企业的应付款100万元，并确认20万元（120-100）的资金成本（借记“其他应付款”100万、“财务费用”20万，贷记“银行存款”120万）；乙企业收到上述120万元股份转让款时，减少对甲企业的应收款100万元，并确认利息收入20万元（借记“银行存款”120万，贷记“其他应收款”100万、“财务费用”20万）。经过上述处理，甲企业与乙企业的往来款余额结平。

（二）实质重于形式原则

主要依据是业务的经济实质和会计核算的要求，以及由《合同法》约束的代理关系。在实质重于形式原则下，实际出资人支付给名义出资人的出资款先作为应收、应付款处理，待名义出资人出资后，名义出资人和实际出资人分别按各自实际出资额确认长期股权投资；名义出资人收到被投资企业分红时，名义出资人和实际出资人分别按照各自应享有的分红金额确认投资收益；名义出资人将股份转让后，名义出资人和实际出资人分别按各自应享有股份转让款与账面长期股权投资的差额确认投资收益，并结转长期股权投资成本。

前述案例中，在实质重于形式的原则下的财务处理如下：

1.乙企业向甲企业支付100万元款项。乙企业账面确认对甲企业的其他应收款100万元（借记“其他应收款”100万，贷记“银行存款”100万）；甲企业收到乙企业款项时，确认对乙企业的其他应付款100万元（借记“银行存款”100万，贷记“其他应付款”100万）。

2.甲企业对外投资。甲企业按其实际投资额账面确认长期股权投资400万元（借记“长期股权投资”400万、“其他应付款”100万，贷记“银行存款”500万）；乙企业按其实际投资额账面确认长期股权投资100万元（借记“长期股权投资”100万，贷记“其他应收款”100万）。

3.甲企业收到丙企业分红100万元。甲企业按期应享有的80万元确认为投资收益，另20万元确认为应付乙企业债务（借记“银行存款”100万，贷记“投资收益”80万、“其他应付款”20万）；乙企业暂不做账务处理。

4.甲企业将乙企业应享有的分红20万元支付给乙企业。甲企业作为偿还乙企业20万元债务处理（借记“其他应付款”20万，贷记“银行存款”20万）；乙企业按照其收到应享有丙企业分红的金额20万元确认投资收益（借记“银行存款”20万，贷记“投资收益”20万）。

5.甲企业将丙企业股权转让后收到600万元转让款。甲企业将收到的股权转让款600万元中应享有的480万元与长期股权投资账面余额400万元的差额80万元确认为投资收益，并将乙企业应享有的120万元确认为对乙企业的负债（借记“银行存款”600万，贷记“长期股权投资”400万、“投资收益”80万、“其他应付款”120万）；乙企业暂不做账务处理。

6.甲企业将乙企业应享有股份转让款120万元支付给乙企业。甲企业作为偿还乙企业120万元债务处理（借记“其他应付款”120万，贷记“银行存款”120万）；乙企业按照其收到应享有丙企业分红的金额120万与长期股权投资账面余额100万元的差额20万元确认为投资收益，并结转投资成本（借记“银行存款”120万，贷记“长期股权投资”100万、“投资收益”20万）。

三、代持股的税务思考

我国目前税收征管更注重形式合法，要依据真实有效的合法凭证，并且往往根据经济事项的财务处理进行征管。企业间代持股问题在税务上主要涉及企业所得税的重复征税问题，现结合前述两种会计处理原则对代持股的税务问题进行比较：

（一）形式重于实质原则

在该原则下，税务处理是将代持股问题视为实际出资人与名义出资人的债权、债务关系，名义出资人收到被投资企业分配的利润全额作为免税收入。名义出资人出售被投资企业股份取得的收入全额确认为投资转让收入，并将名义投资总额确认为投资转让成本予以税前扣除，对投资转让净收益征收企业所得税。在前述案例中，甲企业在取得投资转让款时需缴纳25万元[（600-500）×25%]的企业所得税。

在名义出资人将实际出资人应享有的分红款及股份转让款支付给实际出资人的环节，涉及重复征税问题。前述方法一的财务处理，最终形成乙企业对甲企业的40万元债务，按照税法要求超过三年以上未支付的应付款，应并入当期应纳税所得依法缴纳企业所得税，因此，乙企业对取得的在甲企业已完税的股份转让款还需缴纳10万元（40×25%）的企业所得税，存在重复纳税。即使甲企业按照完税后的乙企业应享有的分红转让款115万元[120-120-100）×25%]支付给乙企业，最终形成乙企业对甲企业的35万元债务，仍然存在重复征税问题。对于甲企业应收乙企业的债权，根据《企业资产损失所得税税前扣除管理办法》，甲企业对乙企业无法收回的欠款在所得税前扣除存在困难。前述方法二的财务处理，最终甲、乙企业的往来款结平，对于甲企业支付给乙企业的乙企业应享有的分红款和股份转让收益，按资金使用利息处理，乙企业仍然需要缴纳企业所得税，仍然存在重复纳税，好处是甲企业可以在所得税前扣除，但还需多缴纳营业税等税金，税收负担增加。尽管企业可以通过在签订代持股协议之外再签订一份借贷合同，以满足法律形式的要求，符合方法二实施的前提条件，但问题在于该处理与经济实质不符。

（二）实质重于形式原则

在此原则下，名义出资人代实际出资人持有的股权视为受托代管理的资产，名义出资人并不享有该部分股权的收益和处分等权力，采用类似于名义出资人和实际出资人分别投资的方法进行处理，分别缴纳企业所得税，但这给注重法律形式的税收管理带来困难。从法律形式上实名登记的仅是名义出资人，对名义出资人收到的实际出资人应享有的分红（可能存在出资人需要补缴企业所得税的情况）和股份转让款，名义出资人没有缴纳企业所得税，而现行税收征管法规对此处理并没有共性的依据，存在税收风险。但是，毕竟企业没有主动避税和逃税的意愿，且总体没有少缴纳企业所得税，凭借内部决策程序、银行收付款记录、分红决议或者转让股权的协议、代持股协议等资料，以及实际出资人将其应享有的股份转让收益已缴纳企业所得税的证明资料，对该类税收风险存在与税务机关进行沟通的空间。前述案例中，在取得丙企业的分红时甲、乙企业均不缴纳企业所得税，在将丙企业股份转让后，甲企业缴纳20万元[（480-400）×25%]企业所得税，乙企业缴纳5万元[（120-100）×25%]企业所得税；同时甲企业应提供证明就支付给乙企业的股份转让款甲企业不需缴纳企业所得税事项与税务机关沟通，乙企业应提供证明就从甲企业处收到的分红款不需要缴纳企业所得税的事项与税务机关沟通，以减少双方的税收风险。

经以上分析看出，以上两种原则都不能有效解决重复征税问题。在税收征管立法和实务中，更注重形式重于实质的原则，这样便于税收的征管，即以名义出资人为取得分红（可能存在出资人需要补缴企业所得税的情况）及股份转让收益的所得税纳税义务人征收企业所得税。如《国家税务总局关于企业转让上市企业限售股有关所得税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第39号，以下简称39号公告）对股权分置改革限售股份的有关规定，只承认在证券登记结算机构登记的企业为所得税纳税人，即更加注重法律形式。39号公告规定，企业为个人代持股的，原则上代持股的纳税人确认为法律意义上的名义持股人，对税后转付给实际持股人的收益不再重复缴纳个人所得税；“企业持有的限售股在解禁前已签订协议转让给受让方，但未变更股权登记、仍由企业持有的”，此时即形成了企业为企业代持股，按照“企业实际减持该限售股取得的收入，依照本条第一项规定纳税后，其余额转付给受让方的，受让方不再纳税”处理，而“本条第一项规定”是指“（一）企业应按减持在证券登记结算机构登记的限售股取得的全部收入，计入企业当年度应税收入计算纳税”，这避免了实际出资人重复纳税。通过39号公告不难解读出，在代持股问题上，税收征管政策在以法律形式为依据的基础上，开始关注和承认经济实质以减少重复纳税现象，至少在股权分置改革过程中引起限售股份代持问题的处理上已经迈出重要的一步。

四、结论及改进意见

对待代持股，无论从法律层面、财务层面还是税务层面，都应回归到经济事项的本源，尊重经济业务的实质。

首先在法律层面，《公司法》、企业注册资本登记管理规定都要求出资人以自己的名义出资，但在司法执行层面，通过《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》的有关规定，在司法判决过程中，尊重了代持股的经济实质，确立了代持股的合法性，但不得对抗善意的第三人，在一定程度上体现了经济实质的原则。

其次在财务层面，当前我国主要执行的《企业会计制度》和《企业会计准则》都明确提出应遵循实质重于形式的原则，会计是超越国界的通用语言，而法律一般仅是一个国家或者地区的法律，会计活动应反映经济活动的实质而不应局限于法律形式，会计活动是客观公正的经济活动而不是一个法律强制行为。因此，代持股应依据“实质重于形式的原则”进行财务处理，而不该因法律的形式和税务的政策采取违背会计确认、计量和报告的基本原则。

最后在税务层面，我国还没有针对代持股问题出台全面、具体的相关政策，但是39号公告已有效地解决了股改过程中形成的限售股转让引起的代持股现象在股权转让过程中的重复征税问题，39号公告也正是基于对经济事实的尊重。此外，对房地产企业合作开发，完税后利润进行分配的，可视同股息红利。这些都是税收政策向经济实质倾斜的表现，因为经济实质才是经济活动的根本和经济活动的意义所在。同样，在代持股问题上，条件成熟后应出台按照实质重于形式原则进行税务管理的相关政策，使税收政策适应经济发展需要、进而推动经济发展，并通过税收协查等手段解决征管不便的问题，否则可能会阻碍经济发展和有碍公平。■

责任编辑 张璐怡