时间:2020-03-11 作者:何宁宁 (作者单位:中色镍业有限公司财务部)
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摘要:
企业的法律风险潜藏于企业经营的各个时期、各个环节,与公司各部门的工作都密切相关。但毋庸置疑的是,一旦公司的法律风险开始显现,最终结果都会体现在财务报表上:权益和收入锐减,或是负债、成本、期间费用、营业外支出增加,从而导致企业资产总额和利润的减少,严重的还将导致企业亏损甚至资不抵债。本文仅对在海外进行矿山投资的企业在建设期存在的与财务工作密切相关的法律风险进行分析,并提出有效防范的措施。
一、合同中财务条款存在的法律风险及防范
企业进行海外矿山投资,在建设期要签订大量的合同、协议等法律文件,一般包括中外双方合作协议、股东增资扩股协议或股权转让协议、资金使用协议、贷款合同、担保合同、可行性研究合同、设计合同、地质勘测合同等。在以上合同中都有财务条款,都或多或少地隐含着法律风险,那么,如何揭示和防范这些法律风险?笔者选择关键的中外双方合作协议以及常见的财务条款进行分析。
1.中外双方合作协议方面
在中外双方共同签署的矿产开发合作协议中,与财务密切相关的约定或条款一般包括:
(1)外方财务年度。外方财务年度与中方财务年度不一致,会给中方增加财务工作量。如:缅甸的财务年...
企业的法律风险潜藏于企业经营的各个时期、各个环节,与公司各部门的工作都密切相关。但毋庸置疑的是,一旦公司的法律风险开始显现,最终结果都会体现在财务报表上:权益和收入锐减,或是负债、成本、期间费用、营业外支出增加,从而导致企业资产总额和利润的减少,严重的还将导致企业亏损甚至资不抵债。本文仅对在海外进行矿山投资的企业在建设期存在的与财务工作密切相关的法律风险进行分析,并提出有效防范的措施。
一、合同中财务条款存在的法律风险及防范
企业进行海外矿山投资,在建设期要签订大量的合同、协议等法律文件,一般包括中外双方合作协议、股东增资扩股协议或股权转让协议、资金使用协议、贷款合同、担保合同、可行性研究合同、设计合同、地质勘测合同等。在以上合同中都有财务条款,都或多或少地隐含着法律风险,那么,如何揭示和防范这些法律风险?笔者选择关键的中外双方合作协议以及常见的财务条款进行分析。
1.中外双方合作协议方面
在中外双方共同签署的矿产开发合作协议中,与财务密切相关的约定或条款一般包括:
(1)外方财务年度。外方财务年度与中方财务年度不一致,会给中方增加财务工作量。如:缅甸的财务年度为公历4月1日至下一年3月31日结束的连续12个月,因此中方投资并在缅甸注册的公司,在按缅甸财务年度向缅甸政府报送年度报表和审计报告的同时,也要按中国财务年度向中国政府相关部门报送年度报表和审计报告。这就可能存在信息披露不一致的法律风险。
(2)外汇管制。外方当地货币与支付限制将造成中方的汇兑损失和投资收支困难。如果外方接受现汇投资的货币,和外方当地银行支取给中国企业的货币,以及外方国内交易流通的货币不一致时,中方要经过多次换汇,从而产生多次汇兑损失。再加上外方国家的外汇管制和高估本国货币的兑换汇率,将使汇兑损失更加严重。如果与中方合作的外方国家可以收取和对外支付的货币是外国货币,而且此种外国货币作为流通货币的国家对其进行经济封锁或经济制裁,将给中方的投资收支造成较大的困难,同时增加了投资风险。如:缅甸的法定货币为缅币和外汇券。缅甸达贡山镍矿项目的合作协议约定,中方所有付往缅甸境内的付款均应通过缅甸外贸银行以美元或欧元付出。遵循协议约定的实际情况是:中方向缅甸的现汇投资只能以美元或欧元汇出,汇款到缅甸后只能在缅甸外贸银行取出外汇券,而在缅甸流通的货币只有缅币和美元而没有外汇券。这就导致中方在没有外币存款的情况下,要用人民币购汇汇出,汇款到达缅甸后缅甸的银行又强行把美元兑换成外汇券支取给中国企业,中方在缅甸当地交易时又不得不把外汇券换成缅币或美元才能交易。货币资金从中国现汇投资到缅甸当地支付的整个过程中,经历了3次换汇,造成多次汇兑损失。
合作协议规定对缅甸投资收支的货币为美元或欧元,但缅甸一直受到美国的经济制裁,所以缅甸达贡山镍矿项目一开始的现汇投资就无法以美元而只能以欧元汇出。到了2009年8月,欧盟又对缅甸的矿产品和森林制品进行制裁,欧元也无法汇出了。再加上缅方不同意缅甸公司开立任何境外离岸账户,给中方的投资收支造成了较大的困难,同时增加了投资风险。
(3)分成方式及比例。境外投资分成方式大致有两类:利润分成和产品分成。如:缅甸达贡山镍矿项目就采取产品分成的方式。双方合作协议约定,最终产品——镍铁中镍的价格按伦敦金属交易所(LME)镍的报价计算,并约定了镍的基准价,只要LME价格在基准价之上,缅方就开始分成,而且LME价格越高,缅方的分成比例就越高。因此,分成方式及比例也给投资带来了一定的风险。
(4)投资资金来源与贷款利率。合作协议应该约定各投资方投资额中自有资金与贷款的比例和可以接受的贷款利率,以及投资方的股东贷款利息是否计入投资总额中,以便各投资方安排筹资,也避免投资各方对投资总额产生歧义。为避免利率变动风险,约定贷款利率时,可不以固定利率约定,而以投资方投资时所在国的市场贷款利率为基准约定。由于当今各国对别国的市场贷款利率都有所了解,所以约定的贷款利率越符合本国的实际情况,此项条款越容易达成一致。如果投资方提出的贷款利率远远高于本国的实际情况,将会给谈判工作带来较大的困难。
(5)账簿、账目和审计。合作协议一般要约定投资方依照的会计准则、执行的会计程序和记账语言以及相关会计术语的定义。投资方要编制完整的经营账簿,并且编制的经营账簿要得到被投资方的批准和独立审计。
(6)外方矿业税制。合作协议一般要约定中方应缴纳的外方国家规定的课税税种、税率、计算方法、缴纳期限和方式。中方可以在矿山建设期和未达产期向外方提出税收减免的申请。如:缅甸达贡山镍矿的合作协议中约定中方要缴纳以下税种:一是固定地租:中方在合作期内每年向缅甸政府缴纳一次固定金额的土地使用费。二是矿产资源使用费:在商业生产开始后,按矿产品的品种和售出矿物价值的3%—5%征收。三是商业税:出口商品的商品税为8%,收入税为2%,合计为10%。四是企业所得税:按企业利润的30%征收,全部产品均出口可享受50%的税收优惠。五是关税:部分矿山建设用设备要缴纳1%—2%的进口关税,出口无关税。六是预扣税:对汇给居住在国外的外国人的利息支出征收15%的预扣税。中方已经在矿山建设期向缅甸政府提出矿产资源使用费按优惠税率征收、预扣税减半征收、企业所得税在矿山建设期和生产期前3年免税的税收优惠申请。
2.履约银行保函
在海外矿山投资的合作协议和矿山工程承包合同中,一般要求投资矿山的建设方和矿山工程的承包方向对方开具一定金额的履约保函以保证保函持有方的利益。履约银行保函的格式可以在合同或协议中约定,一般包括:保函的合同依据、保函金额、承担保函责任的条件、保函可否转让、合同依据变更后保函的有效性、保函的生效日及有效期。
为了最大限度保证保函持有人的利益,在约定承担保函责任的条件条款时,应尽量约定只要保函开具人违约,保函开具银行就无条件承担保函担保责任的条款。此外,保函持有人应特别注意保函的生效日和有效期,一旦保函开具人违约,保函持有人应立刻执行索赔程序,以免保函失效。
3.信用证付款
在与外方签订货物采购合同时,一般会采用信用证的付款方式。开具的信用证上至少要写明:到期日,到期地点,金额,申请人、受益人、通知行的全称及地址,货物接管地/发运地/收货地,装运港/起飞机场,卸货港/目的地机场,最终目的地/运至/交货地,最迟装运日,可否分装和转运,信用证类型,货物描述,价格条款,供应商应提交的单据和份数及附加条款。其中,根据货物的性质和采购方的要求,供应商应提交的单据一般包括:汇票,商业发票,装箱单,品质证,海运或空运的提单和提单副本,产地证,检验单或化验单,重量单和电抄。在确定供应商应提交单据的份数时,应考虑周全,确保足够。
二、其他方面财务法律风险的防范措施
1.加强财务部门与其他部门的沟通与协作
财务工作与企业经营的各环节、各部门的工作息息相关,尤其合同、协议等重要法律文件中的条款是企业各部门互相协作的工作结果。因此,加强财务部门与企业其他部门的沟通与协作,对防范企业法律风险具有较重大的意义。财务人员要在全面了解各项财务信息反应的企业经营信息实质的同时,及时与其他部门沟通企业信息,积极主动参与合同、协议等法律文件的谈判、审查和签署过程,以便了解全面的财务信息,避免在财务工作中发生法律风险。
2.加强财务档案管理
财务档案管理主要包括:凭证、账簿、报表、审计报告等财务纸质资料和电子档案的保存和借阅管理,合同付款的审核,合同、账簿、证照等印花税的缴纳。为保证财务资料的安全、保密和完整性,财务档案最好统一由固定人员专门负责管理,如遇特殊情况须转交他人管理时,应将财务档案重新清理并编制交接清单,同时交接双方应在交接清单上签字,以明确责任。保密文件的借阅应由相关领导审批,普通财务文件原件的借阅,借阅人要在档案借阅登记簿上签字。
财务档案是公司重要的档案文件,也是公司向外单位提出索赔的重要依据,由于纸质档案的扫描件在法律上不具有独立作为证据的法律效力,因此财务纸质档案的保存就显得十分重要。财务纸质档案要妥善永久保存,特别是要保持财务资料原件中文字和签章的清晰和完整。
3.集团公司内部的财务人员应加强交流与沟通
集团公司可以牵头在集团和出资企业间建立一个防范法律风险的QQ群,各单位的财务人员可以加入,并在此平台上与集团公司和出资企业交流关于防范法律风险的经验教训以及就工作中遇到的困难和问题互相出谋划策,共同进步。集团公司也可以邀请法律方面的专家、教授加入QQ群,定期为大家在线解决法律问题。
集团公司应充分发挥整体管控优势,在集团公司和出资企业中征集各类合同的样本,经法律专家审核后,下发各出资企业,以供参考和学习,从而降低集团公司的整体法律风险。■
责任编辑 刘黎静
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