时间:2021-09-09 作者:北京证监局课题组
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摘要:
完善的公司治理是提高上市公司质量的关键,而上市公司的控股股东或实际控制人作为对公司治理情况起到决定作用的“关键少数”人员,其对公司治理相关概念的认知及行为无疑将对上市公司质量起到重要影响。上市公司的治理是一项系统而长期的工程,对控股股东和实控人的违法违规行为进行监管更是无法单独依托某一个处罚案例、某一法条规定、或者某一部专项法律来完成, 需要真正建立和全面完善资本市场管理体制。本文对2017 年至2020 年4 月上市公司及其股东违法违规情况进行分析, 提出相关的风险管控建议。
一、上市公司及其股东违法违规情况分析
(一)上市公司及其股东受到行政处罚及监管措施的数量
2017 ~ 2019 年上市公司受到行政处罚和监管措施的数量均呈逐年上升之...
完善的公司治理是提高上市公司质量的关键,而上市公司的控股股东或实际控制人作为对公司治理情况起到决定作用的“关键少数”人员,其对公司治理相关概念的认知及行为无疑将对上市公司质量起到重要影响。上市公司的治理是一项系统而长期的工程,对控股股东和实控人的违法违规行为进行监管更是无法单独依托某一个处罚案例、某一法条规定、或者某一部专项法律来完成, 需要真正建立和全面完善资本市场管理体制。本文对2017 年至2020 年4 月上市公司及其股东违法违规情况进行分析, 提出相关的风险管控建议。
一、上市公司及其股东违法违规情况分析
(一)上市公司及其股东受到行政处罚及监管措施的数量
2017 ~ 2019 年上市公司受到行政处罚和监管措施的数量均呈逐年上升之势,二者趋势基本保持一致 :2017 年分别为34家和98家 ;2018年分别为45家和156 家 ;2019 年分别为92 家和234 家。同时,2020 年1 ~ 4 月仅四个多月的时间,受证监会行政处罚或出具行政监管措施的上市公司就达到了31 家和65 家, 接近2017 年全年数量。
2017 ~ 2019 年,上市公司股东受到行政处罚的数量大致相仿(2017 年11 家, 2018 年10 家,2019 年14 家);上市公司股东每年因违规行为被出具行政监管措施的数量呈逐年递增的趋势,2019 年数量是2017 年两倍多(2017 年30 家,2018年 40 家,2019 年 73 家 ),仅 2020 年 4 月的违规股东数量达到34 人,超过2017 年违规人数的总和。
(二)上市公司及其股东受到行政处罚、监管措施的原因
2017 ~ 2019 年间,上市公司及其股东受到行政处罚或被采取监管措施的主要原因按占比高低依次为 :违规关联交易(23.76%)、违规对外担保(17.82%)和违规占用资金(14.36%)。与上市公司受到处罚的原因相似,上市公司股东受到处罚的主要原因也为违规关联交易、违规对外担保、违规占用资金。
值得注意的是,同时对上市公司和控股股东进行处罚的情形较少,大部分情况下仅对上市公司作出处罚。
(三)上市公司及其股东行政处罚的金额
对于上市公司违法行为的行政处罚金额,在被处罚的202 家上市公司中, 顶格处罚的上市公司共计77 家,占比38%。
而对于上市公司股东违法行为的行政处罚金额,顶格处罚的共计19 名,占比49%,较上市公司而言比重有所增加。
违规关联交易、违规对外担保和违规占用资金是上市公司以及股东受到行政处罚或被出具监管措施的主要原因,且极易对上市公司带来较为恶劣的影响,甚至导致退市的严重后果。但一方面,该类违规主要因上市公司控股股东和实控人而起,上市公司并无主观动机 ;另一方面,同时对上市公司、控股股东、实控人进行处罚的情形较少,大部分情况下仅对上市公司作出处罚,存在严重错位。
二、上市公司控股股东和实控人违法违规行为频发的原因探析之一:观念认知与内部控制
(一)国有上市公司控股股东和实控人违法违规行为原因探析
1. 国有上市公司控股股东和实控人的认知偏差
截至 2019 年年底,我国A 股市场共3 756 家上市公司。其中,国有上市公司共有1 139 家,占比30.32% ;国有上市公司总市值为 37.17 万亿元,占 A 股总市值的57.16%。2019 年前三季度,国有上市公司实现营业收入25.83 万亿元、净利润2.44 万亿元,在A 股上市公司中占比分别为 71.73%、74.85%。可以说, 国有上市公司在我国A 股市场中占据着重要地位。
但是国有上市公司控股股东和实控人对于自身角色属性的判断和定位存在着偏差。国有上市公司的监督机制偏向于行政化,多采用事后追责进行公司治理,且作为追责主体的“执法者”往往会模糊市场风险与决策错误的界限。在这种情况下,公司管理层在面临决策难题时,更多会基于自身的政治立场和利益考虑问题,而不是将如何帮助公司脱离困境放在首位,同样的,公司其他内部控制人也存在类似的利益权衡。
2. 国有上市公司内部管理机制缺陷首先,国有上市公司的管理团队
缺乏有效的监督约束。由于国企的特殊性,国资委等部门通常是国有上市公司的实控人。公司运营过程中,国资委等更加关注政府命令的执行和经济指标的完成,却疏于发挥控股股东和实控人在公司治理中应有的作用。在人事选任方面,根据《中华人民共和国企业国有资产法》(以下简称《国有资产法》)相关规定,国有上市公司的管理层主要来源于上级的任命,履行出资人职责的机构对上级委派机关负责,导致国有上市公司的董事会更容易受到行政化思维的影响。《国有资产法》还规定,履行出资人职责的机构负责对公司董监高的监察, 且出资人机构又对本级人民政府负责。监管职能被党组(或党委)和监察机构所替代,使原本应行使监督权的监事会在公司治理过程中趋于边缘化。因此, 国有上市公司内部的高级管理人员主要对上级行政领导负责,公司内部缺乏对其足够有效的约束。
其次,相较于资本市场的上市规则, 国有上市公司更关注来自主管单位(如国资委)的制度约束。行政性治理体系和经济性治理体系共存于国有上市公司的日常经营当中,使国有上市公司普遍存在“内部治理外部化、外部治理内部化”的问题。例如,根据《国有资产法》第13 条规定,国有资本参股公司召开的股东会会议、股东大会会议,应当按照委派机构的指示提出提案、发表意见、行使表决权,并将其履行职责的情况和结果及时报告委派机构 ;第15 条规定, 履行出资人职责的机构对本级人民政府负责,对国有资产的保值增值负责。对于国有上市公司的管理层来说,国有上市公司不仅仅是参与市场竞争和分配的经济人,还是参与政府运作的行政人。国有上市公司两种属性存在立场上的高度冲突,使得本应遵循资本市场规则的上市公司,却更为关注来自主管单位的制度约束。
(二)民营上市公司(家族式民营上市公司)控股股东和实控人违法违规行为原因探析
1. 民营上市公司控股股东和实控人的认知偏差
2020 年中国社科院的一份抽样调查报告显示,家族企业在中国整体民营上市公司中占比高达87.4%,公司治理模式家族化这一特征可能导致我国民营上市公司控股股东和实控人对于自身的定位出现偏差。
首先,部分实控人对于公司的理解仍然停留在初创阶段,想当然地将公司私人化,认为一步步经营起来的公司只能属于自己或者自己的家族。
其次,上市公司的实控人大多在商业上取得过巨大成功,对于自身能力有足够的信心,在公司未来的所有权结构、公司治理、战略目标等层面都有相当自信甚至专断的考量,因而在面对高度分权和标准化的现代企业制度时,可能存在抵触和回避心理。
最后,上市公司的实控人对于证券市场的理解不足。部分实控人仅仅看到了证券市场筹融资金的一面,但没有意识到证券市场严格监管的另一面。部分实控人仍然停留在传统公司法的协商思维,但证券市场的监管者多为行政机关, 有一套从事前准入、事中监管到事后追责的标准而严格的行政流程,这也使实控人难以适应角色的转变。
2. 民营上市公司内部管理机制缺陷民营上市公司治理模式的家族化特征可能导致上市公司内部管理机制方面的一系列问题。
首先,治理模式的家族化意味着公司内部高度集权,而高度集权的治理结构与现代企业制度存在极大区别。现代企业制度要求经营权和所有权分离,公司股权高度分散,公司的控制权不是掌握在股东手中,而是掌握在董事会和以首席执行官为代表的管理层手中。但在家族企业中,其所有权和经营权两权合一,家族成员既参与企业经营管理又参与利润分配,以家庭成员为单位组成领导层,实控人担任董事长、控股股东兼任董事或者总经理兼任监事的情况屡见不鲜。康美药业财务造假案中,公司治理结构具有极强的代表性,该公司从资本到经营都完全笼罩在家族成员控制之中。
对于上市公司而言,股权的高度集中能够保护大股东的利益,保障公司决策的效率和管理层的稳定,但也使公司失去了内部控制功能有效发挥的重要原则—— 制衡原则。股权越集中,控股股东对公司的控制权越大,上市公司内部控制制度的有效性越弱,公司内部治理制度对信息披露行为的要求和对于中小股东权益的保护也会随之弱化,信息不对称加剧,最终使上市公司的行为陷入投资者无法预测的状态。在上市公司中,实控人、控股股东和公司董监高身份高度重合的情况并不在少数,面对职务身份的重合,公司治理中的制衡体系就沦为了“左右手互搏”式的失效制度。其次,公司治理高度集权可能带来
管理层缺乏独立性的问题。一旦上市公司内部治理受到家族成员的控制,可能导致家族之外董事会其他成员、监事会和独立董事都沦为依附的工具,难以发挥其应有的监督职能。因此,一旦发生实控人违规占用资金或掏空公司资产的行为,公司的中小股东很难通过内部途径进行救济,博腾股份未履行信息披露义务案即具有典型意义。该案中,在实控人陶荣指使及组织下,累计集合违规资金53 375 万元。从管理层内部决策到财务数据造假、隐瞒关联交易,再到信息披露的过程,中间没有任何环节可以有效地对实控人的违法行为实施监督、阻拦或及时披露,最终在上市公司利益受损之后才东窗事发。从最终的处理结果来看,博腾股份未履行及时信息披露义务只是表象,其真正的原因在于实控人的权力无法受到有效的约束和监督。
再次,家族式的治理模式引发了“任人唯亲”的管理方式,亲情治理往往凌驾于公司制度之上。在公司的初创时期,熟人管理模式确实会带来较高的凝聚力,但随着公司的发展,尤其是成为上市公司之后,熟人管理的诸多弊端会逐渐暴露 :管理层在经营管理上对人不对事,碍于情面使得一些错误无法得到及时纠正 ;公司内部人员地位和责任的不平等可能影响上市公司的文化和经营 ;熟人管理和“任人唯亲”的管理方式架空了上市公司标准制度 ;实控人或控股股东独揽大权,易忽视上市公司的公众性,为损害公司及中小股东利益埋下了隐患。
此外,我国上市公司独立董事在事实上依附于上市公司,并没有获得真正相对独立的地位 ;监事会难以有效发挥监督职能,监事会的职权仍缺乏有效的实现机制等长期存在问题亦使对实控人和管理层的监督流于形式,没有达到相关制度设计的目的。
三、上市公司控股股东和实控人违法违规行为频发的原因探析之二:法律供给与法律执行
(一)证券法律法规未压实控股股东和实控人法律责任
上市公司有效治理不仅有赖于公司内控制度的约束,更有赖于有效的外部法律追责与监管机制。从根本上说,出现前述认知偏差和公司内部治理制度缺陷的根本原因还是在于控股股东和实控人违法成本过低,且各主体的法律责任没有压实到位。
从证券法律法规角度来分析,在新《证券法》实施之前,证券法律法规对控股股东和实控人的违法行为认定和法律责任追究方面,至少存在以下问题 :一是对实控人指使行为的认定仍处于个案判断的状态,并未给出足够清晰的认定标准。二是行政处罚力度弱,对控股股东、实控人威慑力不足,对实控人虚假记载、误导性陈述、重大遗漏等违反信
息披露义务行为的最高罚款金额仅为60 万元。三是囿于监管职责定位,我国行政监管执法更多是通过查处信息披露违法违规来实现对实控人资金占用等严重违规行为的行政追责,监管措施与违法行为之间存在严重错位。如在加加食品未履行信息披露案中,除策划者杨振(董事会成员)、知情人杨子江(副董事长) 外,所有受指使参与资产转移和违规对外质押的人员皆不在认定的范围之内, 最终的处罚只落在了重大关联方湖南卓越公司的头上,其也只承担了40 万元的罚款处罚。
违法成本与所担责任的巨大成本差异,导致实控人或控股股东大多基于利益考量铤而走险。此外,若违法行为责任追究到位,即便实控人或控股股东大权在握,即便独立董事等由实控人提名, 公司独立董事、监事也会基于违法成本的考量而进行更为规范的运作。此次新《证券法》的修订,大幅提升了相关违规的处罚金额,但所罚金额与控股股东和实控人违规所获的成本相较,能否起到震慑作用,仍有待于实践的检验。
(二)《公司法》未压实控股股东和实控人法律责任
除了证券法律法规,我国《公司法》也存在着对控股股东和实控人责任未压实的问题。
首先,《公司法》缺乏专门针对控股股东的规制条款。不同于西方国家分散的公司股权模式,我国大多数上市公司的股权仍然集中于少数股东手中,控股股东全面掌控公司属于常态。然而,我国现行《公司法》对于控股股东的规制却十分稀缺,整部《公司法》只有三处提及控股股东 :其中两处出现在附则中, 是对控股股东概念的规定 ;唯一一条实体规定是《公司法》第21 条,对控股股东、实控人和公司董监高关联交易的限制,然而该条文也并非专门针对控股股东作出的特别规定。
可以说,在《公司法》层面,控股股东既不享有区别于一般股东的权利,也无需承担任何特别的义务,这与控股股东在公司治理中实际拥有的控制性地位严重不匹配。控股股东现实地位与法律规制的脱节,进一步加剧了上市公司的治理难度。控股股东与中小股东的矛盾越发成为公司经营中最主要的矛盾,控股股东滥用控制权、损害公司和其他股东尤其是中小股东的利益,也成为上市公司最难克服和解决的问题。
其次,虽然《公司法》对公司治理提出了要求,但未明确对控股股东和实控人的相应罚则。我国《公司法》主要规定了董事与高级管理人员的信义义务,但未相应地构建起以控股股东信义义务为基础的追责和处罚机制。例如,尽管《公司法》规定禁止权力滥用,但由于缺乏权力滥用的法律后果,实践中难以据此追究控股股东的法律责任。因此,需要
东和实控人法律责任
首先,违规手段的日趋隐蔽与监管部门调查手段不足导致控股股东和实控人的追责无法压实。随着近年来监管机构加大对上市公司规范运作的监管力度,控股股东和实控人的违法违规行为也随之呈现出间接化、迂回化、隐蔽化的特点。以上市公司资金占用为例,以
行为的直接处罚权等。可以合理预见, 今后在监管执法中,取证难或者不配合调查的情形可能会大为改善。
其次,化解公司风险与快速查办违规行为之间存在着时间要求矛盾。在控股股东、实控人发生违规行为后,监管部门一般会遵循快立快查的办案原则。与此同时,监管机构也需要统筹制定一揽在《公司法》中规定更为具体的控股股东义务内容,明确违反相应义务、滥用权力损害公司或其他股东利益时所产生的法律责任。同时,也应进一步细化关于控股股东和实控人在决策存在重大不当或失误、尤其是作出违法决策时需要承担的法律责任。
再次,《公司法》未规定专门的公司治理监管和执行部门以对违法控股股东和实控人进行追责。现行《公司法》缺乏对上市公司日常运营的监管,控股股东和实控人的违法违规行为无法得到及时发现和处理,等到问题累积到一定程度暴露出重大治理缺陷时,往往也已经对公司以及中小投资者造成极大损害,即使通过法律救济,也难以弥补损失。《公司法》相关规定的落实更多地依赖于法院的司法判决,即事后补救措施,但法院判决更多地关注个案纠纷、解决个案问题,不可能扩展到公司日常治理的监管或执行。
(三)监管与执法过程未压实控股股
往会出现直接截留使用上市公司资金、私下处置上市公司资产的占用模式,但该种占用证据过于明显,违规主体逐渐采用变相占用的手法。比如通过虚构经营业务、伪造银行单据、虚构交易等手段来转移货币资金,使资金流向“合法化”,典型如康美药业案、升达林业案。或者,控股股东或实控人通过银行存款、股票质押等手段,将质押所得资金直接或间接流入关联方账户。更有甚者,控股股东或实控人预先设立大量的“空壳公司”,将关联交易“非关联化”,以实现资金占用的目的。
与违法违规手段日趋隐蔽相矛盾的是,监管部门调查手段严重不足。由于缺乏法律支撑和技术支撑,证券监管部门的调查手段捉襟见肘,时常面临调查取证的困难,如涉外账户查询难、要求被调查人员予以配合遇阻等。针对该等困境,新《证券法》已进行制度优化,如新增了扣押权、新增对第三方支付账户的调查权、赋予监管部门对不配合监管
子计划对上市公司面临的风险进行处置, 化解市场风险则要求监管部门为上市公司预留出足够的信息披露时间或申辩时间,以及市场消化负面信息披露的时间。显然,对违规的快立快查和化解上市公司风险之间,存在时间要求上的矛盾。
最后,过长的办案周期使得法律效果和社会效果大打折扣。证券类案件办案周期长的原因,主要因为办案链条太长、环节太多(详见图1)。法律除了惩罚违法犯罪者外,还有一般预防功能, 即通过典型个案警示、吓阻可能的潜在违法犯罪者,进而达到减少违法犯罪、维护社会秩序的目的。但如果办案周期过长,案件发生时的市场环境早已不复存在,个案的一般预防功能将明显受限, 尤其在瞬息万变的资本市场上,更需要对案件及时做出处置,以体现法律的规范、指导作用。另外,办案时间过长对当事人也不公平,当事人有权得到及时、公平的处理,过长的调查审理周期对当事人是一种额外的折磨。
四、上市公司控股股东和实控人的违规风险管控:内部机制重塑与外部责任压实
(一)重塑上市公司控股股东和实控人的观念并规范上市公司内部治理制度
1. 重塑国有上市公司控股股东和实控人的观念
国有上市公司的实控人应该把握好自身的角色定位,更多地基于公司的具体经营情况,而非是政绩考量进行判断。首先,随着国有上市公司改革逐渐深入, 公司一方面需要保持国资的控股地位, 另一方面也需要在公司的日常治理上进一步落实现代企业制度。因此,相关的实控人也应摆脱行政思维和官僚主义, 尊重上市公司在资本市场上运行的规则,尊重公司内部治理的商业逻辑。其次,实控人要树立正确的责任观念,不可将集体决策、集体讨论程序作为推脱责任的借口,应树立担当意识,在公司面临决策难题时,更多地考虑如何帮助公司脱离困境。最后,现代企业制度对上市公司的董事、监事和高级管理人员赋予了勤勉尽责义务和信义义务,作为实际掌管公司运行的实控人,更应遵守信义义务,对公司的经营勤勉尽责,及时向社会公众进行信息披露。
2. 重塑民营上市公司控股股东和实控人的观念
民营上市公司的实控人应当转变“家族化”的思维和“任人唯亲”的公司治理模式,积极探索“去家族化”的途径, 力求实现企业转型。
首先,民营上市公司的实控人要处理好家族目标和公司发展目标之间的关系。家族目标与公司发展应相互分离,不可因为家族关系的变化作出情绪化的决策,更不可因为家族争端祸及公司经营。
其次,民营上市公司的实控人应处理好公司参与人之间的利益关系。要从公司的实际出发,处理好家族控制权与职业经理人、公司员工之间的利益关系, 淡化对家族成员的特殊对待,以股份而非血缘纽带关系作为公司内部表决权大小的依据,充分调动全体员工特别是高层员工的积极性。
最后,民营上市公司的实控人需要摆脱“人治”思维。无论管理层是否为家族成员,实控人都要把公司制度和资本市场的规则放在第一位。如果民营上市公司不能通过改革建立现代企业制度, 就难以推行科学决策、民主管理,从而在决策过程中摆脱“人治”,也很难让决策时刻符合企业发展要求,真正具有核心竞争力。
同时,在规范上市公司内部治理制度方面,仍应从发挥独立董事与监事会作用入手,保证其发挥应有作用。如通过完善上市公司章程中有关独立董事的选拔机制,提高独立董事在董事会中的比例,改进独立董事激励机制,建立以独立董事为主体的专门委员会等方式完善独立董事制度。再如通过完善监事选任程序,降低控股股东对监事选拔的影响,增强监事会在经济上的独立性,对监事的任职条件予以要求等方式完善监事会制度。
(二)压实控股股东和实控人法律责任
1. 推动法律供给的持续增加
(1) 推动上市公司监督管理条例相关规定制定实施。针对原证券法律法规对控股股东、实控人的规制缺陷,新《证券法》也作了回应与完善 :如在信息披露方面,增加了控股股东、实控人的信息披露范围和义务 ;在证券发行方面, 扩大了控股股东、实控人的责任范围 ; 在法律责任承担方面,大幅提高了对控股股东、实控人的处罚力度等,明确将控股股东和实控人纳入监管范畴,大幅提升了控股股东和实控人违法违规成本。中国证监会亦对配套部门规章制度进行“立改废释”,强化了公司控股股东和实控人的责任。这对资本市场的全面深化改革与繁荣发展起到了积极作用。在法律和部门规章均已实现法律供
给,上市公司数量显著增长,但一些上市公司仍存在治理结构不完善、信息披露不规范、大股东行为缺乏有效规制、董事和高管人员未能勤勉尽职等问题的情况下,亟需在行政法规层面制定完善上市公司监督管理条例有关基础制度, 加强对上市公司日常运营的监管,保证控股股东和实控人的违法违规行为得到及时发现和处理,夯实上市公司监管法治基础。
(2) 完善《公司法》中相关责任制度。尽管新《证券法》加大了对控股股东和实控人的法律约束,但《公司法》层面依旧缺乏切实有效的制度规则,需在《公司法》中规定更为具体的控股股东义务内容,明确违反相应义务、滥用权利损害公司或其他股东利益时所产生的法律责任。同时,也应进一步细化关于控股股东和实控人在决策存在重大不当或失误、尤其是作出违法决策时需要承担的法律责任。
具体而言,可考虑在《公司法》中专门确立控股股东和实控人对中小股东的信义义务,赋予中小股东更为方便快捷的损害追偿途径,从制度上预防和禁止直接干预公司经营决策及日常生产活动,更不得通过占用公司资金、违规担保、不正当关联交易等手段损害其他股东利益。另外,在制度层面督促上市公司规范“三会”运作,提高董事会运作的独立性和有效性。同时,也应提高中小股东参加股东大会的比例,鼓励中小股东参与上市公司重大事务的决策管理。
2. 做好监管与司法的衔接以进一步压实控股股东和实控人法律责任
(1) 做好行政监管与刑事司法的衔接。监管部门需理顺刑事立法与执法的衔接程序,加快追责进度。证监会于2020 年7 月发布的《证券期货违法行为行政处罚办法(征求意见稿)》提出,证券行政执法与刑事司法的有机衔接是确保证券执法有效性的重要条件,规定了“直接刑事移送”“先处罚后刑事移送”“处罚、刑事移送并行”等三种模式。
为进一步理顺行政执法和刑事追责的衔接程序,加快追责进度,笔者建议, 一是允许公安机关直接发现线索并直接启动调查,而不是主要依赖于证券监管部门移送案件 ;二是允许证监会各派出机构调查部门在发现证券犯罪基本事实后,直接向当地公安机关平行移送,并向上级部门报备,减少中间环节,而不是事事要向上走流程批准 ;三是对证券类案件规定更短的办理时限,各个环节加强管理,挖潜增效。
(2) 做好行政监管与民事司法的衔接。新《证券法》不仅通过多种方式强化上市公司控股股东和实控人的民事责任,如建立违法发行证券控股股东和实控人的连带责任过错推定、强制回购制度,不履行公开承诺的民事赔偿制度, 再如明确违法信息披露行为的连带责任过错推定制度、收购中的民事赔偿责任等,更专章新设“投资者保护”,首次以法律形式系统规定了投资者保护相关制度。创新地建立了征集代理投票权、先行赔付、股东派生诉讼、中国版“集团诉讼”等制度。以先行赔付制度为例,新《证券法》将先行赔付主体,即核心锁定为“发行人的控股股东、实际控制人、相关的证券公司”,无疑为压实控股股东和实控人法律责任提供了又一有力抓手。中国证监会作为对全国证券市场实
行集中统一监督管理的机构,一直将投资者保护放在重要位置,并配套先后成立两个投资者保护机构,即中国证券投资者保护基金有限公司( 以下简称投保基金公司) 和中证中小投资者保护中心
(以下简称投服中心)。长久以来,上述投资者保护机构在运行过程中却存在着诸多问题,如投服中心在支持诉讼中因持股比例较低行权受限、缺乏严格的程序机制,投保基金公司在投资者赔偿过程中面临分配方案的程序正义等问题, 未能形成普适、有效、成熟的投资者保护方案,仅依靠个案累积的效果不佳。
因此,在法律供给已经相对充分的情况下,为避免相关条款成为睡眠条款, 立法目的落空,必须充分发挥现有投资 者保护机构的公益职能,由其积极履行 “股东身份”,并由证监部门联合法院推动典型案例的快速推出,以达到示范性效应。同时考虑投资者参加诉讼、举证质证的便利,相关证据的固定和保存等 难点,积极探索行政监管认定的事实和 证据在民事诉讼中可以为中小投资者所 用的可行性,降低中小投资者的举证负 担。在加大对中小投资者维权力度的同 时,提高对控股股东和实控人的震慑力 度和违法成本,以抑制控股股东和实控 人的违法动机。
3. 丰富监管方式以进一步压实控股股东和实控人法律责任
(1) 深化跨部门监管执法协作。随着控股股东和实控人违法违规行为日趋隐蔽化、复杂化,单独依靠证监会执法已不能满足证券监管的需求。证监会各部门应深化与中国人民银行、市场监督管理部门、公安部门、法院以及海关、税务、银保监等的协同合作,深化跨部门联合联动执法,最大化取证手段,真正落实穿透式监管,多角度多层次遏制控股股东和实控人的违规责任。
(2) 构建良好的监管生态。首先,要发挥舆论监督的引导作用。媒体在市场监管中发挥着“喉舌”作用,具有灵活性和敏锐性的特征,常常先于监管机构发现市场主体的违规情况,是对上市公司实控人和控股股东日常监管的有力手段。
其次,要压实中介机构责任。保荐人、会计师事务所和律师事务所等证券中介机构是证券市场的“守门人”,发挥着帮助上市公司信息披露的重要职能, 压实中介机构责任,就是从根源上对控股股东和实控人的违规行为进行监管, 防止控股股东、实控人和中介机构相互串通勾结损害投资者利益的情况。
最后,要逐渐培育理性的投资者。一个合理的资本市场必定是理性投资者占大多数的市场,只有加快培育更多理性投资者,提高对实控人违规操作的识别能力,才能更好地发挥资本市场价值发现的功能,真正构筑真实、规范、诚信的资本市场环境。
责任编辑 武献杰
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