时间:2021-03-25 作者:应唯 作者简介:应唯,财政部会计司原巡视员。
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摘要:
三、永续债等类似金融工具发行合同中有关投资者保护条款对于金融负债和权益工具区分的影响
为强化市场化约束机制,更好地保护投资者权益,中国银行间市场交易商协会发布《关于发布<投资人保护条款范例>的公告》(以下简称范例公告),该范例公告要求发行人在永续债等类似金融工具发行合同中加入相关投资者保护条款,其基本条款分为“交叉保护条款”“事先约束条款”和“控制权变更条款”三大类,其中事先约束条款又分为财务指标承诺和事先约束事项两类。这些条款的加入对市场上发行的永续债等类似金融工具能否被分类为权益有直接的影响。例如,范例公告中对有关交叉保护条款规定,发行主体可以在发行时选择违约主体范围(如是否包括全部或部分子公司)、违约债务种类(是否包括贷款、承兑汇票、资产管理计划融资等)、违反约定金额绝对值或相对值。这些条款选定后,在永续债存续期间,一旦发行主体对事先约定范围内的债务违约,将触发救济和豁免机制,其中包括主承销商在约定时间内召开持有人大会。发行人可作出解释或提供救济方案,持有人大会根据投票结果选择无条件豁免、有条件豁免(如要求发行人增加担保、提高票面利率或其他措施),还是将永续债回售给发行方...
三、永续债等类似金融工具发行合同中有关投资者保护条款对于金融负债和权益工具区分的影响
为强化市场化约束机制,更好地保护投资者权益,中国银行间市场交易商协会发布《关于发布<投资人保护条款范例>的公告》(以下简称范例公告),该范例公告要求发行人在永续债等类似金融工具发行合同中加入相关投资者保护条款,其基本条款分为“交叉保护条款”“事先约束条款”和“控制权变更条款”三大类,其中事先约束条款又分为财务指标承诺和事先约束事项两类。这些条款的加入对市场上发行的永续债等类似金融工具能否被分类为权益有直接的影响。例如,范例公告中对有关交叉保护条款规定,发行主体可以在发行时选择违约主体范围(如是否包括全部或部分子公司)、违约债务种类(是否包括贷款、承兑汇票、资产管理计划融资等)、违反约定金额绝对值或相对值。这些条款选定后,在永续债存续期间,一旦发行主体对事先约定范围内的债务违约,将触发救济和豁免机制,其中包括主承销商在约定时间内召开持有人大会。发行人可作出解释或提供救济方案,持有人大会根据投票结果选择无条件豁免、有条件豁免(如要求发行人增加担保、提高票面利率或其他措施),还是将永续债回售给发行方,对其他会触发上述的救济和豁免机制的条款还包括以下几类:(1)发行主体无法达到事先约定的财务指标。(2)发行主体违反事先约束事项,其包括的可选事项有出售/转移重大资产、股权托管协议变更、质押或减持上市公司股权、新增金额较大的名股实债、资产池承诺、对外提供重大担保、债务重组等。(3)发行主体出现控制权变更。
对于发行的永续债等类似金融工具的合同条款中存在上述交叉保护条款,在会计上存在的问题:(1)交叉保护条款是否会导致发行主体需要将永续债等类似金融工具分类为金融负债?由于发行方无法控制其是否能有足够的资金支付到期的债务,即其无法控制是否会对债务产生违约,因此,如果其发生交叉违约事件时,持有人就有权将永续债等类似金融工具回售给发行主体,根据金融工具列报准则及其指南的规定,发行方不能无条件地避免以交付现金或其他金融资产来履行一项合同义务,则该合同义务通常符合金融负债的定义[特定情况下,如果触发的救济措施本身并不会导致发行人承担合同义务,例如只需要进行公告等,则交叉违约条款(包括其他触发条款)即使发行方不能控制其发生,也不会被分类为金融负债]。(2)如果发行的金融工具的合同条款中包括上述的其他触发条款,哪些条款会导致发行主体需要将永续债等类似金融工具分类为金融负债?关于这些问题,根据金融工具列报准则第十条规定,发行方不能无条件地避免以交付现金或其他金融资产来履行一项合同义务,则该合同义务符合金融负债的定义。因此需要分析下列哪些触发事件是发行方不能控制的。对上述其他触发条款中的财务指标,因为发行方无法控制能否盈利或产生足够的现金流,所以发行方无法控制能否满足事先约定的财务指标。而其他触发条款中的事先约束事项,如果发行方选择不进行某些事项,可能会影响发行方的持续经营,因此需要分析发行方能否在实质上避免发生这些事项。另外可以考虑这些事项是否需要经过发行方公司章程规定的议事决策机制,通常情况下如果这些事项需要经过正常的决策机制,通常认为发行方可以控制这些事项是否发生,从而能无条件地避免以交付现金或其他金融资产来履行一项合同义务,因此可以将永续债等类似金融工具划分为权益。另外,关于发行方出现的控制权变更事项,因发行方无法控制自己的股东是否会将股票出售,或实际控制人是否会变更,因而一般认为控制权的变更是发行方无法控制的。
针对上述问题,金融工具列报准则指南中指出:“企业应当注意其他投资者保护条款。例如,一旦发行人破产或视同清算、发生超过净资产10%以上重大损失、财务指标承诺未达标、财务状况发生重大变化、控制权变更或信用评级被降级、发生其他投资者认定足以影响债权实现的事项等情形,那么该永续债一次到期应付,除非持有人大会通过豁免的决议……”,由于发行人无法控制上述事项,“进而无法无条件地避免交付现金或其他金融资产来履行一项合同义务。因此,包含此类条款的永续债等类似金融工具也应当被分类为金融负债”。
四、减资法律程序对金融负债和权益工具区分的影响
实务中,企业经常以各种方式进行融资,其中,在通过增资引入私募基金投资(以下简称PE投资方)时,某些情况下,企业会给予PE投资方一些特别权利,如回购权,即约定如未来发生某些触发事件的,PE投资方有权选择要求吸收投资方的控股股东或者目标公司(以下简称目标公司)回购其所持有的股权。常见的触发事件包括:目标公司未能在确定期限内完成首次公开募股(IPO),或者未能完成业绩承诺,或者吸收投资方的控股股东和/或吸收投资方严重违反增资协议等(俗称对赌协议)。
最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》(俗称九民纪要)中就与公司之间的对赌协议的法律有效性和履行首次做出了明确规定,即投资方与目标公司订立的对赌协议在不存在法定无效事由的情况下,目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由,主张对赌协议无效的,人民法院不予支持,但投资方主张实际履行的,人民法院应当审查是否符合《公司法》关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定,判决是否支持其诉讼请求。投资方请求目标公司回购股权的,人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查,目标公司未完成减资程序的,人民法院应当驳回其诉讼请求。基于九民纪要的规定,PE投资方如果根据投资协议行使回购权,要求目标公司回购其股份,必须经目标公司履行减资的程序。针对减资事项,根据《公司法》的要求需经出席股东大会会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。在实务中,PE投资在目标公司中的持股比例通常不会超过三分之二,这些投资方无法控制减资决议的通过。对包含对赌条款的出资协议,吸收投资方对投资方投入的资金应认定为金融负债还是权益工具时,是否应当考虑减资程序的要求,如果需要考虑,是否会对金融负债和权益工具的分类产生影响?
对于上述问题,实务中存在不同的观点。第一种观点认为,不需要考虑能否通过减资程序。其理由是:投资协议明确了在触发事件发生时,企业存在回购义务,存在回购义务与无法履行是两个概念。由于各种障碍的存在(如需要得到有关监管部门的批准才能支付或其他法律法规的限制等),导致无法履行义务并不能改变回购义务存在的事实。按照金融工具列报准则有关金融负债和权益工具的判断,即是否可以无条件避免支付现金或其他金融资产的义务,而不在于义务能否履行。因此,PE投资方会由于回购权义务的存在而不满足权益工具的定义,应当就回购权义务确认金融负债,而减资虽然要通过一定的程序,但这涉及的是义务的履行而非不存在履行义务;也就是说,对赌条款是投资者与目标公司、目标公司股东签署的,因此目标公司的股东和董事需要遵守对赌条款约定,包括通过减资履行回购义务。会计处理需要体现交易实质,不应受法律是否支持的影响。因此,在会计处理时,不应当考虑减资程序的要求。第二种观点认为,应当考虑能否通过减资程序。由于PE投资方的股权比例过低,通常来说难以以一己之力通过减资程序而实现退出。如果其他股东,尤其是吸收投资方的控股股东在目标公司获得PE投资当时就明确表示不会在股东大会中对于PE投资方提请的减资提案投赞成票,那么目标公司就可以认为自己没有支付义务,对PE投资方的投资可以确认为权益工具。第三种观点认为,应当考虑减资程序。具体的考虑是需分析该减资决议是否属于企业正常议事机制的一部分,即股东在投票表决时,代表的是企业的利益还是自身的利益。如果是前者,说明属于企业正常议事机制,是企业决策的一部分(如企业每年的分红决定),是企业能够控制的,则企业可以无条件避免交付现金或其他金融资产的义务,对PE投资方的投资可以确认为权益工具;如果是后者,与股东作出出售自身股权的决定性质一样,属于股东自身的行为,不属于企业能够控制的事项,则企业无法做到避免交付现金或其他金融资产的义务,对PE投资方的投资应确认为金融负债。这个观点之下,可能有两种结果:一是股东在这种情形下的投票代表的是股东自身的利益。实务中,回购权在设计时,通常都是由企业和控股股东(创始人)共同承担回购义务,选择哪一方回购的权利在PE投资方手里。对于企业的全部股东而言,会区分为共同承担回购义务的控股股东与没有回购义务的其他股东两类。控股股东在减资议案投票时可能会倾向于赞成,以规避自身的回购义务,让企业履行回购义务等于间接让其他股东共同承担了回购义务;与之相反,其他股东在减资事项投票时可能会倾向于反对。因此,目标公司不能控制减资决议的通过,目标公司不能无条件地避免承担回购自身权益工具的义务,在这种情况下应确认为金融负债。二是不论是对赌条款还是其他情形出现的减资议案,均是按照企业章程的约定履行相同的议事流程进行,而根据《公司法》的要求,股东是可以通过减资实现退出的,股东决议、债权人公告都是必须的流程和程序而已,因此会倾向于认为不同情形下的减资没有实质上的不同,均是属于企业正常议事机制的一部分。股东在表决时,考虑的都是企业未来长远利益而非自身利益对减资议案进行表决。因此,企业可以控制减资决议的通过与否,可以无条件地避免承担回购自身权益工具的义务。
笔者认为,无论是否考虑减资程序,均不影响发行人就承担的回购义务确认为金融负债的结论。其理由:一是回购条款在法律上有效的前提下,在某些触发事件发生时,投资方有权要求目标公司回购股份,是根据合法有效的投资协议中约定的条款所赋予的合同权利,该投资协议已经目标公司批准。因此该投资协议导致目标公司承担了无法无条件地避免交付现金或其他金融资产的合同义务。二是虽然必须经目标公司履行减资的程序,且投资方在目标公司中的持股比例通常不超过三分之二,无法控制减资决议的通过,但若目标公司在此情形下不通过减资决议,则目标公司已经违反了投资协议的合同约定,这并不代表目标公司在投资协议下可以无条件避免交付现金或其他金融资产。三是从发行人的角度看,减资事项能否通过是由发行人股东决定,发行人不能控制该事项,因此不能无条件地避免交付现金或其他金融资产以履行回购义务。四是发行人在发行金融工具时,虽然取得了发行人股东的同意,但随着发行的金融工具原合同条款约定的条件或事项随着时间的推移或经济环境的改变而发生变化,可能会发生发行方不能够控制的事项(如大股东更换、公司战略考虑、大股东决定对发行方进行重大重组等因素影响),无论减资决议是否属于企业正常议事机制的一部分,均不能表明发行方能够无条件地避免交付现金或其他金融资产的合同义务(与企业每年的分红决定不同,因为企业能够控制每年是否分红)。因此由于目标公司无法控制触发事件是否发生,从而无法无条件地避免交付现金或其他金融资产的合同义务,包含此类对赌条款导致发行方承担的回购义务应当分类为金融负债。
五、发行合同中有关回购条款等的恢复安排对金融负债和权益工具区分的影响
企业尤其是拟上市公司(发行方)在引入财务投资者之时,原股东、标的企业和新投资者往往会在投资协议中约定对赌条款。常见的对赌标的包括:IPO时间、业绩目标、控制权丧失等。常见的对赌条款包括:股份回购条款(如要求拟上市公司或大股东回购)、清算优先权条款、现金/股权补偿条款、反稀释条款、最优惠条款、领售权条款等特殊权益安排。目前A股市场中涉及特殊权益安排的拟上市公司,根据《公司法》及上市规则的相关规定,为了保证股权的清晰和实际控制人的稳定,所有的特殊权益在IPO申报期前都会中/终止。但某些案例中,会同时在合同条款中另行约定权益恢复情形,因此需要考虑不同的权益恢复情形对股债分类的影响。
实务中存在的第一种情形是:投资人和拟上市公司之间的合同条款约定,所有的特殊权益于IPO申报期前已经中止,但若在某年某月某日之前公司未能完成A股IPO,则前述的特殊权益(包括投资人要求拟上市公司回售和某些反稀释权等)自动恢复效力。这种情况下,从拟上市公司(发行方)的角度,其募集的款项应当区分为金融负债还是权益工具?针对这种情形,会计上的观点之一是认为应分类为权益工具。其理由是:目前发行人处于IPO过程中,在这个过程中,投资人原有的所有特殊权益都已经终止,也尚未到达特殊权益自动恢复效力的时点,因此申报期内发行人并没有支付现金或其他金融资产的合同义务,投资款应当分类为权益。第二种观点认为,会计上应分类为金融负债。其理由是:根据金融工具列报准则第十条规定,企业不能无条件避免以交付现金或其他金融资产来履行一项合同义务,该合同义务符合金融负债的定义;同时,金融工具列报准则第十二条规定,对于附有或有结算条款的金融工具,发行方不能无条件地避免交付现金、其他金融资产或以其他导致该工具成为金融负债的方式进行结算的,应当分类为金融负债,除非导致该工具成为金融负债的方式进行结算的或有结算条款几乎不具有可能性,或者只有在发行方清算时,才需以现金或其他金融资产进行结算。笔者认为,在这种情形下,由于发行人不能控制在特定日期前完成A股IPO,因IPO能否完成受制于是否获批以及市场情况,而一旦无法完成IPO就导致投资人的特殊权益包括回售权(要求拟上市公司回购)和某些反稀释权等自动恢复,因此发行人无法无条件地避免交付现金或其他金融资产的合同义务,不满足权益工具定义,应就承担的回购义务确认为金融负债。
例如,甲公司为乙公司的母公司,持有乙公司100%股权;乙公司为拟上市公司,除甲公司投资的普通股外,乙公司无其他作为权益的工具。2×18年1月1日,经甲公司同意,乙公司引进了战略投资者(M公司),M公司向乙公司增资10亿元,并持有乙公司25%股权。M公司对乙公司增资后,甲公司持有乙公司75%股权,仍能控制乙公司的相关活动。根据甲公司、乙公司和M公司签署的增资协议约定,如果乙公司未能在2×21年12月31日前完成IPO,M公司有权要求乙公司以其普通股进行结算,结算价格为M公司增资10亿元和按6.5%年化收益率以及实际投资期限计算的收益之和与结算日乙公司普通股的市场价格(公允价值)计算的金额孰高确定。按照相关法规规定,乙公司在IPO申报前清理所有特殊权益,为此,2×18年9月30日,甲公司、乙公司和M公司签订了补充协议,该协议约定自补充协议签署之日起中止原协议中M公司的回售权,同时约定,如果乙公司在2×21年12月31日前未能完成IPO,回售权将于2×22年1月1日自动恢复。除此以外,不存在其他特殊情况。在本例中,M公司于2×18年9月30日签署补充协议之日起中止原协议中的回售权,但补充协议又约定,如果乙公司在2×21年12月31日前未能完成IPO,回售权将于2×22年1月1日自动恢复,表明补充协议与原协议在本质上没有区别,即上述签署的协议中包含的或有结算条款,也就是M公司能否行使回售权以使乙公司承担回购自身权益工具的义务,取决于乙公司以及M公司均不能控制的未来不确定事项的发生或不发生,且该条款不满足金融工具列报准则中有关或有结算条款中的“极端罕见、显著异常且几乎不可能发生”的条件,不能分类为权益工具。鉴于上述协议条款的约定,乙公司不能无条件地避免交付现金或其他金融资产的合同义务,乙公司应于M公司增资时,将M公司的增资款按回购所需支付金额的现值确认为金融负债,即使在签订补充协议时,仍应将该增资款确认为乙公司的金融负债。如果乙公司2×21年12月31日前完成IPO,M公司即丧失了对该工具的回售权,表明原合同条款约定的条件或事项随着时间推移或经济环境改变而发生变化,乙公司应于其股票上市时将M公司的增资重分类为一项权益工具,并按照重分类日金融负债的账面价值计量,即,按金融负债账面价值中M公司持有乙公司普通股的股份金额,转为乙公司的股本,金融负债账面价值减去转为乙公司普通股股份金额的差额,确认为资本公积(股本溢价)。
实务中存在的第二种情形是:投资人和拟上市公司约定所有的特殊权益于IPO申报期前已经终止。同时,投资人与拟上市公司的实际控制人(对公司拥有控制)签订协议,该协议的合同方只有投资人和实际控制人,没有拟上市公司。该协议约定若在特定日期前拟上市公司未能完成A股IPO,届时由实际控制人促使拟上市公司恢复投资人的特殊权益(投资人回售权和某些反稀释权等),包括但不限于实际控制人提议召开董事会、股东会或其他内部决策程序,并在所有决策程序中投赞成票。上述条款应当如何考虑金融负债和权益工具的区分?在这种情形下,有观点认为取得的投资款应分类为权益工具。其理由是:投资人与实际控制人约定的权利恢复条款,是股东之间的合同约定,发行人不是合同的一方,股东之间的协议并没有形成发行人的合同权利和义务。尽管实际控制人已经向投资人承诺会促使拟上市公司召开董事会和股东会并在会上投赞成票,恢复投资人的回售权等,但该承诺事项是实际控制人运用控股股东权利,通过拟上市公司正常的议事机制所形成的决议,因此在相关决议形成之前,并不会导致在拟上市公司层面形成一项金融负债。另一种观点认为取得的投资款应分类为金融负债。其理由是:尽管投资人与实际控制人约定的权利恢复条款,是股东之间的合同约定,但是实际控制人已经向投资人承诺会促使拟上市公司召开董事会和股东会并在会上投赞成票,恢复投资人的回售权,由于拟上市公司无法控制权利恢复事项的发生与否,且实际控制人的承诺将导致在触发权利恢复情形时,拟上市公司将确定恢复投资人的回售权,进而最终承担了不能无条件地避免交付现金或其他金融资产的合同义务,因此拟上市公司应当考虑该控股股东的承诺事项是否构成自身交付现金或其他金融资产的间接合同义务,进而在拟上市公司层面确认一项金融负债。笔者认为,投资人与实际控制人约定的权利恢复条款,是股东之间的合同约定。发行人不是合同的一方,因此股东之间的协议并没有形成发行人的合同权利和义务。尽管实际控制人已经向投资人承诺会促使拟上市公司召开董事会和股东会并在会上投赞成票,恢复投资人的回售权等,但该承诺事项是实际控制人运用控股股东权利,通过拟上市公司正常的议事机制所形成的决议,因此在相关决议形成之前,并不会导致在拟上市公司层面形成一项金融负债,如果发生了合同条款中另行约定权益恢复的情形,根据相关的议事机制作出决议同意投资人的权益恢复时,再将权益工具重分类为金融负债。同时,笔者也认为,在具体实务中,还应当重新审视发行工具合同以确定发行人是否具有交付现金或其他金融资产的合同义务,再确定应当分类为金融负债还是权益工具。
上述两种情形均是投资人和拟上市公司约定所有的特殊权益于IPO申报期前已经中/终止,但在实务中可能还存在第三种情形,即实务中终止投资人特殊权益的条款终止于IPO申报期间(如条款终止的签订日是2019年7月1日,但是申报期是2018~2020年),对于这个条款终止签订日之前的会计期间,应当如何认定是金融负债还是权益工具?笔者认为,这种情况下,仍应基于当时生效的合同条款,并采用与上述两种情形相同的原则区分是权益工具还是债务工具;对于条款终止签订日之前已作的分类,不再追溯。
六、永续债、优先股等类似金融工具持有方的会计分类
投资方持有永续债、优先股等类似金融工具的,应当遵循《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》(以下简称22号准则)和金融工具列报准则规定的原则,与发行方对该永续债、优先股等类似金融工具的会计分类原则保持一致。对于发行方作为权益工具的永续债、优先股等类似金融工具的,持有方应当按照22号准则确定的原则进行分类,即持有方应按22号准则的规定将其分类为以公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产,或在符合条件时对非交易性权益工具投资初始指定为以公允价值计量且其变动计入其他综合收益。对于发行方作为金融负债的永续债、优先股等类似金融工具的,持有方应当按照22号准则规定,在符合合同现金流量特征的前提下,将其分类为以摊余成本计量的金融资产,以公允价值计量且其变动计入其他综合收益的金融资产,或以公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产。对附回售条款的股权投资,投资方除拥有与普通股股东一致的投票权及分红权等权利外,还拥有一项回售权,如果投资方对被投资方不具有重大影响的,因该项投资不满足权益工具的定义,且不满足合同现金流量特征,该项投资应根据22号准则分类为以公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产。
如果投资方因持有权益性投资而对发行方具有控制、共同控制或重大影响的,按照《企业会计准则第2号——长期股权投资》和《企业会计准则第20号——企业合并》进行确认和计量;投资方需编制合并财务报表的,按照《企业会计准则第33号——合并财务报表》的规定编制合并财务报表。对附回售条款的股权投资,应当具体分析该投资的性质,如果实质上承担的风险和报酬与普通股股东明显不同,该项投资应当整体作为金融工具核算,并将其分类为以公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产;如果投资方承担的风险和报酬与普通股股东实质相同,且对被投资方具有重大影响的,应确认为长期股权投资,回售权应视为一项嵌入衍生工具进行分拆,分拆的衍生工具按照22号准则的规定进行处理。
(德勤、普华永道、立信等会计师事务所相关技术专家对本文提供了宝贵的意见)
责任编辑 王词
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