时间:2020-05-28 作者:王冬生 寇业富 (作者单位:毕马威华振会计师事务所 中央财经大学中国精算研究院)
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摘要:
随着我国对外开放的不断深入,外国投资者并购境内企业已成为外资进入我国的一种重要手段,其中行业内的龙头企业或骨干企业往往成为外资并购的首选。外资的大规模并购引起了国人对国家经济安全的担忧,中资企业在海外并购过程中遇到的困难和挫折进一步印证了这种担忧的合理性。同时,越来越多的境内企业,尤其是民营企业,通过跨境并购到境外上市,迫切需要相关法规予以规范。在这种大背景下,商务部、国资委、税务总局、工商总局、证监会、外汇局等六部委于2006年8月8日联合发布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称10号令),替代了外经贸部、税务总局、工商总局、外管局于2003年3月7日发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》。与以前的规定相比,10号令细化了对外资并购的审批权限,严格了对外资并购的审查,新增了外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司的内容。下面就10号令涉及的与外国投资者并购境内企业有关的主要问题作一简要分析。
一、外国投资者并购境内企业的方式
并购的目的一般是要拥有现有企业的生产能力,实现这一目的可以有两种方式,一是直接并购现有企业的股权,二是购买现有企业的资产。10号令首先明确了外国投资者并...
随着我国对外开放的不断深入,外国投资者并购境内企业已成为外资进入我国的一种重要手段,其中行业内的龙头企业或骨干企业往往成为外资并购的首选。外资的大规模并购引起了国人对国家经济安全的担忧,中资企业在海外并购过程中遇到的困难和挫折进一步印证了这种担忧的合理性。同时,越来越多的境内企业,尤其是民营企业,通过跨境并购到境外上市,迫切需要相关法规予以规范。在这种大背景下,商务部、国资委、税务总局、工商总局、证监会、外汇局等六部委于2006年8月8日联合发布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称10号令),替代了外经贸部、税务总局、工商总局、外管局于2003年3月7日发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》。与以前的规定相比,10号令细化了对外资并购的审批权限,严格了对外资并购的审查,新增了外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司的内容。下面就10号令涉及的与外国投资者并购境内企业有关的主要问题作一简要分析。
一、外国投资者并购境内企业的方式
并购的目的一般是要拥有现有企业的生产能力,实现这一目的可以有两种方式,一是直接并购现有企业的股权,二是购买现有企业的资产。10号令首先明确了外国投资者并购境内企业的两种方式:即股权并购和资产并购。股权并购系指外国投资者购买境内非外商投资企业(以下称境内公司)股东的股权或认购境内公司增资,使其变更设立为外商投资企业。资产并购是指外国投资者设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产,或外国投资者协议购买境内企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。
比较两种并购方式,可以发现资产并购有两种途径,一是外国投资者先设立企业,然后再由设立的企业购买资产;二是外国投资者先购买资产,然后再以购买的资产出资设立企业。但是股权并购只是由外国投资者直接购买境内企业股权或认购增资,不包括外国投资者设立企业然后再购买境内企业股权。之所以有这种差别,是因为外国投资者设立企业然后再购买境内企业股权属于外商投资企业境内再投资的范畴,已经有相关的法规,所以10号令没有涉及这种情况。
二、对外国投资者并购境内企业的限制
外国投资者并购境内企业是外国投资者在我国投资的一种方式,因此,并购境内企业的限制应遵从《外商投资产业指导目录》(以下简称《指导目录》)。10号令第4条规定,依照《指导目录》,不允许外国投资者独资经营的产业,并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权;需由中方控股或相对控股的产业,该产业的企业被并购后,仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位;禁止外国投资者经营的产业,外国投资者不得并购从事该产业的企业。被并购境内企业原有所投资企业的经营范围应符合有关外商投资产业政策的要求;不符合要求的,应进行调整。
最后一款规定是为了防止外国投资者间接进入禁止其经营的行业。假定某外国投资者并购境内A公司,A公司的经营范围符合《指导目录》的要求,但是A公司的子公司B的经营范围不符合《指导目录》的要求,由于外国投资者在并购A以后,已经间接控制了B,则B应将其经营范围调整到《指导目录》规定的范围。
三、股权转让价格的确定及对价支付时间要求
为杜绝国有资产流失,防止境内资产向境外低价转移,10号令明确要求外国投资者在并购时应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据,禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产。并特别指出,资产评估应采用国际通行的评估方法,即将资产未来现金流的折现值作为评估价值。这是因为国内资产评估往往采用按照账面价值的方法,在资产未来现金流比较大的情况下,按照账面价值法评估的价值一般低于按照折现值法评估的价值。
为防止投资者虚假出资,10号令对外国投资者并购境内企业的出资时间分别作出具体的规定。如果外国投资者的股权比例高于25%,一般要求在3个月内缴清全部出资,最长不超过1年;如果低于25%,时间要求更为严格,以现金出资的,应在营业执照颁发之日起3个月内缴清,以实物、工业产权等出资的,应自营业执照颁发之日起6个月内缴清。
四、注册资本和投资总额的比例
从事经营活动必须有一定的“本钱”,且经营活动规模越大,“本钱”也应越多。为保证企业正常经营所需最低资本的要求,同时也为了保障债权人的利益,10号令对外资企业的投资总额和注册资本设定了一定的比例关系,以在投资总额一定的情况下,保证注册资本的最低限额,或者在注册资本一定的情况下,限制投资总额的最高额度。10号令对通过股权并购方式设立的外商投资企业,将其注册资本分为210万美元以下、210万美元至500万美元、500万美元至1200万美元、1200万美元以上四种情况,相应的投资总额分别不得超过注册资本的10/7、2倍、2.5倍、3倍。
10号令关于注册资本与投资总额比例关系的规定遵循了以往的规定,国家工商行政管理局在《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》(工商企字[1987]第38号)就有类似规定。10号令上述关于投资总额与注册资本的比例关系与工商企字[1987]第38号的规定完全一致,只不过10号令是由注册资本推算投资总额,而38号文件是由投资总额推算注册资本。
五、并购后所设外商投资企业的待遇
由于外商投资企业在税收、外汇、进出口等方面享受诸多优惠政策,有关法规早就规定,只有外方股权比例在25%以上的外资企业,才能享受外资企业的优惠政策。外国投资者通过股权并购设立的企业继续遵循了这一规定。外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25%的,该企业可以享受外商投资企业待遇;低于25%的,除法律和行政法规另有规定外,该企业不享受外商投资企业待遇。其批准证书、营业执照、外汇登记证上应分别加注“外资比例低于25%”字样。
某些境内公司到境外设立企业,然后再回到境内收购自己的关联公司,使其“变”为外资企业并享受外资企业政策。由于这种购并不是真正的外资并购,通过这种并购方式设立的外资企业,不应享受外资企业政策。但是并购资金毕竟在名义上来自境外,完全不允许通过这种并购方式设立的企业享受外资企业政策,道理上也有难以讲通之处。对此,10号令采取了折中措施,规定境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司,所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇。但该境外公司认购境内公司增资,或者该境外公司向并购后所设企业增资,增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的除外。其实际控制人以外的其他外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的,也可以享受外商投资企业待遇。
假定境内A公司在境外设立B公司,B公司并购A公司在境内的关联企业C公司,则C公司不能享受外资企业政策。但是如果另外一与A公司无关联关系的外国投资者也并购了C公司25%以上的股权,则C公司可享受外资企业政策。如果B公司认购C公司增资,且所占股份在25%以上,即使没有其他的非关联外国投资者,C公司也可享受外资企业政策。
六、被并购方债权债务的处理
资产并购和股权并购的区别之一是被并购方在并购后的股权结构和法律主体不同。在股权并购的情况下,由于被并购方的股权全部或部分转让给了并购方,被并购方的股权结构发生了变化,被并购方变成了另外一个具有法人地位的企业。而在资产并购的情况下,被并购方只是将其资产出售给了并购方,股权结构和法人地位都没有发生变化。基于以上不同,被并购方在被并购后债权债务的处理也不一样。外国投资者股权并购的,并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务。外国投资者资产并购的,出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。为保护债权人的利益,出售资产的境内企业应当在投资者向审批机关报送申请文件之前至少15日,向债权人发出通知书,并在全国发行的省级以上报纸上发布公告。
七、审批部门及其审批事项
外资并购的审批机关是商务部和省级商务主管部门,省以下商务部门无权审批。10号令第11、12、52、53条对哪些并购应由商务部审批作了明确规定。
10号令第11条规定,境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司,应报商务部审批。由于报商务部审批一般要比报省级商务部门审批困难,一些企业可能采取变通的方式,即不是直接由境外公司并购境内关联企业,而是由境外公司先在境内设立一外资企业,再以外资企业的名义并购境内关联企业,以规避商务部的审批。为防止这种情况的发生,10号令明确规定,当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。也就是说,如果当事人试图规避前述要求,则在境内设立的外资企业并购境内关联公司时,可能不会被批准。
出于国家经济安全和民族感情的考虑,10号令第12条规定,外国投资者并购境内企业并取得实际控制权,涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的,当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报,但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的,商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施,以消除并购行为对国家经济安全的影响。
除上述应由商务部审批的情况外,10号令第52、53条规定,对并购可能造成垄断的,也应由商务部和工商总局审批。
八、审批程序
审批程序包括审批涉及到的政府部门、所需提交的资料及审批时间。外国投资者并购境内企业的审批程序比较复杂,10号令针对并购的不同支付手段、不同并购方式、不同并购目的,规定了不同的程序和提交资料。
(一)以非股权作为支付手段并购境内公司的审批程序
在以非股权作为支付手段且实行股权并购的,投资者应根据并购后所设外商投资企业的投资总额、企业类型及所从事的行业,依照设立外商投资企业的法律、行政法规和规章的规定,向具有相应审批权限的审批机关报送被并购公司同意并购的决议、被并购境内企业依法变更设立为外商投资企业的申请书、并购后所设外商投资企业的合同、章程、债权、债务处置协议等资料。审批机关应在收到申请材料之日起30日内决定批准或不批准,决定批准的,发给批准证书,投资者领取批准证书后,再办理工商登记,领取新的营业执照,并在领取外商投资企业营业执照之日起30日内到税务、海关、外汇等部门办理相关手续。资产并购需要提交的材料和审批时间与股权并购大体一致。
(二)以股权作为支付手段并购境内公司的审批程序
外国投资者可以股权作为支付手段并购境内公司,是10号令外资并购法规的一大进步。外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司,是指境外公司的股东以其持有的境外公司股权,或者境外公司以其增发的股份,作为支付手段,购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为。以股权作为支付手段并购境内公司简称换股。
外国投资者以股权作为支付手段并购境内企业与以非股权作为支付手段并购境内企业的差别在于:如果以股权作为支付手段,则并购完成后,境内企业股东在将其持有的境内企业股权转让给外国投资者后,也就同时持有了境外企业的股权,发生了在境外投资的行为。而根据商务部《关于境外投资开办企业核准事项的规定》(商务部令2004年第16号),到境外投资需要向商务部门提交相关资料并经过核准。所以换股并购无论是在审批的程序还是要求的资料,都比非股权支付手段的方式更复杂一些。换股的审批程序又分为两种情况,一是没有境外上市目的的换股,二是通过设立特殊目的公司以实现境外上市为目的的换股。境外上市的换股审批,由于涉及到证监会,审批的程序和材料最为复杂。10号令对换股审批两种方式的申报程序和文件均有具体的规定。
换股并购在国际企业并购实践中应用颇为普遍,在中国外资并购活动中也已经相当常见,但在此前我国的外资并购法规中一直是空白,导致这种形式进行的跨境投资无法可依,造成了严重的内资企业外资化、资产流失等问题,对市场秩序、国家经济安全构成了重大隐患。10号令的出台,使得换股并购方式在中国从此有法可依,已经在中国得到广泛使用的离岸公司方式将逐渐从游离于监管之外被纳入监管之中,其中涉及的资产流失、假外资等问题将逐步得到管理。而且,可以凭股权作为并购的支付方式,对于广大民营企业来说,无疑是巨大利好。因为对于寻求境外上市的民营企业而言,通常因为财力不丰,通过现金收购完成海外收购多少有些奢望。因此,他们对于跨境换股方式素来寄望很高。但是10号令虽然认可了跨境换股,并规定了审批程序和期限等,但由于这种模式涉及部门较多,审批程序较为繁杂,如何协调,将是未来监管部门需要解决的一个问题。
此外,10号令将反垄断审查单独作为一章,专门提出对于外国投资者并购涉及市场份额巨大,或存在严重影响市场竞争等重要因素的,应就所涉及情形向商务部和国家工商行政管理总局报告,由上述机构决定是否批准并购。
责任编辑 闫秀丽
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