时间:2020-05-20 作者:王纪平 梁欣欣 林景取 (作者单位:北京工商大学会计学院 对外经济贸易大学)
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摘要:
2006年6月7日,中国证监会发布了《证券市场禁入规定》(证监会令第33号,以下简称《规定》),对违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定的责任人员采取证券市场禁入措施。《规定》自2006年7月10日起施行。同时废止1997年3月3日中国证监会发布施行的《证券市场禁入暂行规定》(以下简称《暂行规定》)。与《暂行规定》相比,《规定》扩大了禁入人员的范围,这将使得那些躲在幕后、进行遥控指挥并危害证券市场的“元凶们”再难逃避法规的制裁。《规定》的实施,对于维护证券市场秩序,保护投资者合法权益和社会公众利益,促进证券市场健康稳定发展将起到积极的作用。
一、关于证券市场禁入人员范围的问题
证券市场禁入规定的基本对象是证券发行相关主体的董事、监事、高级管理人员及其相关责任人员。《暂行规定》仅将存在违规行为的上市公司、证券公司以及证券服务机构的高级管理人员,或对该行为负有直接责任或直接领导责任的其他人员认定为市场禁入者。但是,由于我国上市公司的股权结构比较特殊,“一股独大”情况较普遍,上市公司往往成为其实际控制人的附庸。因此,在执行中存在着惩罚“傀儡”的问题,被处罚的人员往往是其实际控制人的“替罪羊”,《...
2006年6月7日,中国证监会发布了《证券市场禁入规定》(证监会令第33号,以下简称《规定》),对违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定的责任人员采取证券市场禁入措施。《规定》自2006年7月10日起施行。同时废止1997年3月3日中国证监会发布施行的《证券市场禁入暂行规定》(以下简称《暂行规定》)。与《暂行规定》相比,《规定》扩大了禁入人员的范围,这将使得那些躲在幕后、进行遥控指挥并危害证券市场的“元凶们”再难逃避法规的制裁。《规定》的实施,对于维护证券市场秩序,保护投资者合法权益和社会公众利益,促进证券市场健康稳定发展将起到积极的作用。
一、关于证券市场禁入人员范围的问题
证券市场禁入规定的基本对象是证券发行相关主体的董事、监事、高级管理人员及其相关责任人员。《暂行规定》仅将存在违规行为的上市公司、证券公司以及证券服务机构的高级管理人员,或对该行为负有直接责任或直接领导责任的其他人员认定为市场禁入者。但是,由于我国上市公司的股权结构比较特殊,“一股独大”情况较普遍,上市公司往往成为其实际控制人的附庸。因此,在执行中存在着惩罚“傀儡”的问题,被处罚的人员往往是其实际控制人的“替罪羊”,《暂行规定》对上市公司的相关人员实施市场禁入的惩罚,并没有治本,且只能判定责任人不能出任前台(如董事、高层等)的位置,对其出任幕后股东再另寻代理人,没有任何制约的措施。这对于很多民营企业的老板来说,逃过市场禁入就显得相当轻松了。此次发布的《规定》在一定程度上修正了这一不足,除明确发行人、上市公司、证券公司以及证券服务机构本身的相关人员外,还将禁入者的范围扩大到上述单位的控股股东、实际控制人等相关人员。依照《公司法》的相关规定,实际控制人是指通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司的非股东人员。如甲为乙公司的控股股东,乙公司是丙公司的控股股东,则可认定甲为丙公司的实际控制人。《规定》扩大证券市场禁入人员的范围,实际上是加大了对上市公司背后“幕后黑手”的违规处罚力度。
二、关于高级管理人员范围梳理
高级管理人员简称高管。新《公司法》第二百一十七条第一款对高管的范围有一个界定:高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员(包括章程载明的董事长助理、总经理助理、部门经理、总法律顾问、总会计师等)。与证券市场相关的主体包括上市公司、证券公司、证券投资基金、证券服务机构等。《暂行规定》对高管没有明确的界定,对证券市场相关主体高管的范围界定也散见于不同的规章之中:证监会发布的《上市公司章程指引》中规定,上市公司的高管包括上市公司的董事、监事、经理、董事会秘书、财务负责人以及公司章程中确定的属于公司高级管理人员的人员;证监会发布的《证券公司高级管理人员管理办法》及修订后的《证券公司董事、监事和高级管理人员任职资格监管办法(征求意见稿)》中规定,证券公司的高管一般是指证券公司的总经理、副总经理、财务负责人、合规负责人、上市证券公司董事会秘书、分支机构负责人以及实际履行上述职责的人员;证监会发布的《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》中规定,证券投资基金行业的高管指基金管理公司的董事长、总经理、副总经理、督察长以及实际履行上述职务的其他人员,基金托管银行基金托管部门的总经理、副总经理以及实际履行上述职务的其他人员;其他证券服务机构的高管的认定范围未见专门规定。从上述梳理可以看出,法规中对高管的认定范围还存在不一致之处。笔者认为,《规定》中所说的高管的认定应以《公司法》的相关规定为基础,但在对不同的行为进行监管时,可在《公司法》相关条款的基础上,结合证监会发布的相关法规进行适当延伸。比如,对投资基金公司的督察长以及证券公司的合规负责人等,都可以纳入高管的范围。
三、关于财务负责人以及证券服务机构相关人员
虽然高管的认定在不同单位之间存在差异,但其共同的特点是“财务负责人”大都作为高级管理人员。总结近三年来中国证券市场上出现的上市公司违规案件,不外乎是违规担保、挪用资金、侵夺上市公司资金、编制虚假报表、披露虚假业绩等方式,而财务负责人在其中大多扮演了“助纣为虐”的角色。从证监会已经处罚结案的市场禁入判罚中,不乏对财务负责人进行处罚的案例。2004年证监会对ST数码虚假陈述违法行为一案,除了责令公司改正违法行为和对公司处以60万元罚款以外,还将财务总监刘晏认定为证券市场禁入者,禁入期3年。
此外,《暂行规定》明确将律师、注册会计师和资产评估师列为市场禁入对象。此次《规定》将这一条款修订为:“证券服务机构的董事、监事、高级管理人员等从事证券服务业务的人员和证券服务机构的实际控制人或者证券服务机构实际控制人的董事、监事、高级管理人员”。这条规定将对会计服务机构在证券市场中的执业行为产生深远的影响。注册会计师管理行业监管奉行的是“重师轻所制”,“师”是指在审计报告上签字的注册会计师,“所”是在审计报告上盖章的会计师事务所。“重师轻所”就是在审计违规时,重罚签字的注册会计师,而不是盖章的会计师事务所。“重师轻所”看似加大了注册会计师的审计责任,但由于最终只有签字会计师承担审计责任,加之事务所的利益和决策机制、签字制度的实际运行状况,会计师事务所及其实际控制人的董事、监事、高管往往能在处罚中置身事外,因此实际上助长了他们不顾审计风险接纳审计业务之风。另一方面,注册会计师因为处于雇佣合同约束之下,难以完全根据审计风险的大小来决定如何发表适当的审计意见,造成了注册会计师与其事务所的管理者在审计责任承担上的苦乐不均。《规定》改变了以往只处罚签字会计师、不处罚签字会计师事务所相关责任人的弊端,实行“重师也重所”,不但对从事证券服务业务的人员实施禁入处罚,而且对其所服务机构的董事、监事、高管,以及该机构的实际控制人及其董事、监事和高管也可以实施禁入的处罚。
四、其他问题
首先,与《暂行规定》中对不同主体的违规行为进行列举不同的是,《规定》将禁入期限划分为3至5年、5至10年和终身三个档次。并明确了适用各档次的相应条件,违法行为性质越严重,禁入处罚的时间越长,其中重点列举了可以处以终身证券市场禁入处罚的行为。随着近年来我国证券市场的不断发展和完善,对不同程度的违规行为规定不同期限的市场禁入是操作性比较强的选择。
其次,《规定》对有关责任人员从轻、减轻或免予采取市场禁入措施的情况,作出了具体规定,并对共同违法中负不同责任人员的责任承担作了区分,这有利于证券监管部门加强外部监管的能力。
再次,《规定》明确了证券市场禁入措施的法律效果,即有关责任人员在禁入期内,除不得在原机构从事证券业务或担任原上市公司董事、监事、高级管理人员职务外,也不得在其他任何机构中从事证券业务或者担任其他上市公司董事、监事、高级管理人员职务。
另外,《规定》还明确界定了证券市场禁入措施与行政处罚及追究刑事责任之间的适用关系:对违反法律、行政法规等有关规定、情节严重的有关责任人员,可以单独采取证券市场禁入措施,或者一并依法进行行政处罚;涉嫌犯罪的,依法移送公安机关或人民检察院,并可同时采取证券市场禁入措施。但同时,在依法追究有关责任人员法律责任的同时,也注重对其合法权利的保障:在采取证券市场禁入措施前,应当告知当事人采取证券市场禁入措施的事实、理由及依据,并告知当事人有陈述、申辩和要求举行听证的权利;被禁入人员因同一违法行为同时被认定有罪或者进行行政处罚的,如果对其所作有罪认定或行政处罚决定被依法撤销或者变更,并因此影响证券市场禁入措施的事实基础或合法性、适当性的,应依法撤销或者变更已作出的证券市场禁入措施。
五、《规定》的实施效果展望
首先,《规定》是证券市场“坏孩子”的过滤器,它被喻为“红黄牌制度”,是我国证券市场法制建设的一件大事。被禁入的人员在丧失资格的同时,也将背负不诚信的恶名,那些隐身幕后的违规元凶也将无路可逃。证券市场禁入制度,正切中了证券违法活动之要害,对于建立公正的市场秩序,创造透明的市场环境,加强证券市场的法制建设,从制度和市场环境的角度保护投资者的利益,具有重大意义。通过禁入规定,将那些严重违反法律、法规的人员坚决从证券市场中清除出去,使那些怀揣善良梦想而来的人,都能拥有一个实现其资本增值的公平机会。
其次,《规定》对市场禁入措施适用标准的明确和细化,不仅有助于实现执法的规范化、透明化,促进证券市场禁入制度法律效果的发挥,而且也充分体现了根据案件情况,有重点、有区别,轻重合宜、宽严有度的科学执法政策。
责任编辑 闫秀丽
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