时间:2020-05-20 作者:王冬生 温彦君 (作者单位:毕马威华振会计师事务所 中国财政经济出版社)
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摘要:
国家外汇管理局于2005年10月下发了《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2005]75号文件,以下简称75号文件),废除了限制民营企业境外融资并返程投资的《关于完善外资并购外汇管理有关问题的通知》(汇发[2005]11号,以下简称11号文件)和《关于境内居民个人境外投资登记和外资并购外汇登记有关问题的通知》(汇发[2005]29号,以下简称29号文件)。
一、75号文件出台的背景
改革开放以来,各级政府逐步意识到了民营企业的重要作用,并不断采取措施改善民营企业的经营环境,但是许多民营企业在发展过程中受其身份的影响,与国有企业和外资企业相比,在一些方面仍受到限制甚至歧视。因此,越来越多的民营企业采取各种变通措施试图突破现行法规的限制,以解决发展中的困难,争取平等的待遇。到境外融资然后再返程投资的运作模式被越来越多的民营企业所青睐。其一般的操作方式是:到境外,尤其是一些避税港如百慕大群岛、维尔京群岛等地注册一家公司,然后再以这家公司的名义到境内收购自己企业的全部或部分股权,这样境内的民营企业就变成了外资企业,可以享受外资企业的税收优惠政策及宽松的外汇管理政策等诸多好处...
国家外汇管理局于2005年10月下发了《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2005]75号文件,以下简称75号文件),废除了限制民营企业境外融资并返程投资的《关于完善外资并购外汇管理有关问题的通知》(汇发[2005]11号,以下简称11号文件)和《关于境内居民个人境外投资登记和外资并购外汇登记有关问题的通知》(汇发[2005]29号,以下简称29号文件)。
一、75号文件出台的背景
改革开放以来,各级政府逐步意识到了民营企业的重要作用,并不断采取措施改善民营企业的经营环境,但是许多民营企业在发展过程中受其身份的影响,与国有企业和外资企业相比,在一些方面仍受到限制甚至歧视。因此,越来越多的民营企业采取各种变通措施试图突破现行法规的限制,以解决发展中的困难,争取平等的待遇。到境外融资然后再返程投资的运作模式被越来越多的民营企业所青睐。其一般的操作方式是:到境外,尤其是一些避税港如百慕大群岛、维尔京群岛等地注册一家公司,然后再以这家公司的名义到境内收购自己企业的全部或部分股权,这样境内的民营企业就变成了外资企业,可以享受外资企业的税收优惠政策及宽松的外汇管理政策等诸多好处。这是百慕大、维尔京群岛等避税港成为目前我国外资重要来源地的原因。另外,与在境内上市或通过境内主管部门审批到境外上市相比,在境外注册公司然后在境外上市更容易一些,因此,一些民营企业将境内企业的资产转移到境外企业并在香港、新加坡等股票市场上市,以筹集企业发展所需的资金。据国家外管局公布的资料,蒙牛、盛大网络等众多的国内知名民营企业就是通过这种方式变成了外资企业。
外资企业在外汇管理方面相对宽松,可以通过向境外支付利润、利息等方式向境外转移外汇,境内民营企业变成外资企业,为其资本外逃提供了便利的合法通道。因此,国家外汇管理局从加强外汇管理的角度,针对境内民营企业的上述运作模式,制定了11号文件和29号文件。11号文件规定:地方外汇管理部门在办理由外资并购设立的外商投资企业外汇登记时,应重点审核该境外企业是否为境内居民所设立或控制,是否与并购标的企业拥有同一管理层。对于境内居民通过境外企业并购境内企业设立的外商投资企业,地方外汇管理部门应将其上报国家外汇管理局批准。29号文件规定:新设外商投资企业在办理外汇登记时,应向所在地外汇局提交登记申请书,企业应在申请书中详细说明外国投资者的最终控制人和主要经营业绩。外国投资者最终控制人和主要经营业绩不明的,企业应在申请书中注明:本公司外国投资者没有直接或间接地被境内居民个人或境内机构持股,如存在虚假、误导性陈述骗取外汇登记的行为,本公司及其法定代表人愿意承担由此而导致的法律后果。虽然11号文件和29号文件并没有明确禁止境内企业到境外投资,然后再让境外投资企业收购境内企业的运作方式,但其审核重点和需要由国家外汇管理总局审批的目的都意味着要禁止这种方式。受此影响最大的是民营企业,11号文件和29号文件下发后,民营企业境外融资及返程投资业务基本陷入停滞状态。
为进一步贯彻落实国务院关于支持和引导非公有制经济发展的精神,扶持境内高新技术产业和创业投资行业的发展,为上述企业通过国际资本市场融通后续经营发展所需资金提供便利渠道,国家外汇管理局出台了75号文件,解除了对境外融资及返程投资的外汇限制,由限制变成了规范管理。
二、75号文件的主要内容
(一)特殊目的公司及返程投资
多数境内企业或个人到境外设立公司的目的是要在境外融资,然后再到国内投资。75号文件分别用“特殊目的公司”和“返程投资”命名这种运作模式的相关阶段。
1、特殊目的公司。是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资(包括可转换债融资)为目的而直接设立或间接控制的境外企业。根据上述定义,特殊目的公司就是境内企业为到境外融资而设立或控制的境外企业。
2、返程投资。是指境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动,包括但不限于以下方式:购买或置换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资。只有返程投资才能实现境内企业或个人在境外设立公司的目的,即将其境内企业变成外资企业,以享受外资企业的税收优惠政策和外汇管理等方面的便利。
(二)具体的外汇管理措施
境内居民境外融资然后返程投资的外汇管理包括以下两个环节:一是设立或控制境外特殊目的公司之前;二是返程投资(境外融资)之前。这两个环节都需要外汇管理部门的审批。此外,境内居民公司和境外特殊目的公司间其他的资金往来,如借款、支付利润、红利、转股等也涉及外汇管理问题。
1、设立或控制境外特殊目的公司之前。境内居民在境外设立或控制境外特殊目的公司,实际是一种境外投资行为。境外投资首先要取得相应级别的商务部门或发改委等政府主管部门的批准,还要取得外汇管理部门使用外汇的批准,这样才能办理境外投资外汇登记手续,将境内的外汇资金投到境外。75号文件规定,境内居民设立或控制境外特殊目的公司之前,应持相关材料向所在地外汇分局、外汇管理部申请办理境外投资外汇登记手续。主管外汇管理部门在对相关材料审核无误后,应在境内居民填写的《境外投资外汇登记证》或境内居民自然人填写的《境内居民个人境外投资外汇登记表》上加盖资本项目外汇业务专用章。完成上述审核手续后,境内居民才可以将用于境外投资的外汇投到境外。
2、返程投资(境外融资)之前。返程投资的过程实际是境内居民将其持有的境内企业的资产或股权注入特殊目的公司,境内居民也可能在向特殊目的公司注入资产或股权后进行境外股权融资。这均需就其持有的特殊目的公司的净资产权益及其变动状况办理境外投资外汇登记变更手续,办理时需要向外汇主管部门提交规定的相关资料。外汇主管部门在对相关材料审核无误后,境外的特殊目的公司才能将用于境内投资的外汇资金汇入境内,从而实现返程投资的目的。
3、其他问题的外汇管理措施。特殊目的公司向境内企业提供股东贷款及其他债务资金,相关境内企业应按照现行利用外资、外债管理的法律、法规办理有关外汇管理手续。
境内居民按照规定办理境外投资外汇登记及变更手续后,可向特殊目的公司支付利润、红利和进行清算、转股、减资等业务。境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动外汇收入应于获得之日起180天内调回境内。特殊目的公司发生增资或减资、股权转让或置换、合并或分立、长期股权或债权投资、对外担保等重大资本变更事项且不涉及返程投资的,境内居民应于重大事项发生之日起30日内向外汇局申请办理境外投资外汇登记变更或备案手续。
三、75号文件的意义及对所反映问题的思考
75号文件的出台为民营企业境外融资及返程投资打开了方便之门,便于引导企业积极、合理、有效利用国际资本市场,降低境外融资的法律风险和融资成本,也进一步体现了各种所有制企业平等准入、公平待遇的原则,有利于民营企业的发展。同时,通过完善登记管理,加强对境外离岸与在岸资金之间流动的统计和监测,有助于全面掌握跨境资本流出入的实际情况,也有助于防范化解可能产生的风险。但是75号文件、11号文件和29号文件所反映的问题仍然值得重视和反思。
民营企业纷纷变成外资企业导致了诸多假外资企业,进一步恶化了市场经济必不可少的公平竞争环境,加大了民营企业的经营成本,为资本外逃提供了合法的通道。虽然目前我国外汇储备十分充裕,但是人民币仍然不宜完全可兑换,适当的外汇管制对保持汇率及整个国民经济的稳定仍然十分必要。但是外汇管理仅仅是整个跨境投资管理过程的一个环节,最关键的管理环节是商务部门或发改委的审批,在主管部门允许跨境投资后,外汇管理部门再通过外汇管理措施进行限制,难免成为众矢之的,也难以取得其他政府主管部门的理解和支持。各种对民营企业的歧视和限制性政策,是迫使民营企业不得不改变身份的主要原因,只有真正认识到民营企业在经济发展中的重要地位,让民营企业取得与国有企业、外资企业平等的待遇,消除对民营企业发展的种种限制,才能从根源上消除民营企业改变身份的内在冲动,也才能消除由此引发的各种问题。
责任编辑 闫秀丽
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