时间:2020-02-12 作者:章辉 (作者为上海金融学院财税与公共管理学院院长、教授)
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摘要:
完善的政府采购制度应是由政府采购法、实施条例、部门及地方规章构成的一个层次分明的制度体系。我国政府采购法自2003年施行以来,财政部及各地方政府先后出台了大量的规章制度,虽然较好地保障了政府采购实际工作的开展,但作为一个制度体系,由于中间层次即实施条例的缺位,给政府采购实践带来很多困扰,有时甚至无所适从。因此,从这个意义上说,政府采购法实施条例(以下简称“条例”)的施行,是我国政府采购制度体系的关键“补位”。
政府采购的客体得以清晰
政府采购的“客体”是要回答哪些属于政府采购的范围,或者说,哪些是政府采购法的约束对象。很显然,这个问题不清晰解决,会成为政府采购工作推进中首先面临的“拦路虎”。我国政府采购法从两个维度来界定政府采购的客体,即资金属性维度、集中采购目录和采购限额标准维度。具体而言包括两个方面:一是使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的货物、工程和服务的行为;二是使用财政性资金采购依法制定的采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。
首先,从资金属性维度看。政府采购法对于如何判断财政性资金没有进一步明确,实施条例则做了有力的补充。条例第二条明确指出,财...
完善的政府采购制度应是由政府采购法、实施条例、部门及地方规章构成的一个层次分明的制度体系。我国政府采购法自2003年施行以来,财政部及各地方政府先后出台了大量的规章制度,虽然较好地保障了政府采购实际工作的开展,但作为一个制度体系,由于中间层次即实施条例的缺位,给政府采购实践带来很多困扰,有时甚至无所适从。因此,从这个意义上说,政府采购法实施条例(以下简称“条例”)的施行,是我国政府采购制度体系的关键“补位”。
政府采购的客体得以清晰
政府采购的“客体”是要回答哪些属于政府采购的范围,或者说,哪些是政府采购法的约束对象。很显然,这个问题不清晰解决,会成为政府采购工作推进中首先面临的“拦路虎”。我国政府采购法从两个维度来界定政府采购的客体,即资金属性维度、集中采购目录和采购限额标准维度。具体而言包括两个方面:一是使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的货物、工程和服务的行为;二是使用财政性资金采购依法制定的采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。
首先,从资金属性维度看。政府采购法对于如何判断财政性资金没有进一步明确,实施条例则做了有力的补充。条例第二条明确指出,财政性资金是指纳入预算管理的资金;以财政性资金作为还款来源的借贷资金,视同财政性资金。结合新预算法关于“政府的全部收入和支出都应当纳入预算”和“预算包括一般公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算、社会保险基金预算”的规定,我们就可以从资金性质上作出清晰的判断,即一般公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算和社会保险基金预算中用于采购的资金都属于政府采购法约束的对象。不仅如此,条例还首次对“混合型资金”做出了明确的规定,指出“国家机关、事业单位和团体组织的采购项目既使用财政性资金又使用非财政性资金的,使用财政性资金采购的部分,适用政府采购法及本条例;财政性资金与非财政性资金无法分割采购的,统一适用政府采购法及本条例。”
其次,从集中采购目录和采购限额标准维度看。政府采购法仅从分属中央预算和地方预算政府采购项目的角度,规定了集中采购目录和采购限额标准确定的权限。但对于集中采购目录的构成及不同性质或特征的项目应列入哪一种类型没有进一步细化;对于采购限额标准以上但又未列入集中采购目录的项目,应适用哪种采购模式也没有说明。条例对此则作了进一步的明晰或补充:一是明确了“集中采购目录包括集中采购机构采购项目和部门集中采购项目”。二是将“技术、服务等标准统一,采购人普遍使用的项目”,列为集中采购机构采购项目;“采购人本部门、本系统基于业务需要有特殊要求,可以统一采购的项目,列为部门集中采购项目”。三是明确了“采购限额标准以上的未列入集中采购目录的项目”属于分散采购模式,采购人可以自行采购,也可以委托采购代理机构代理采购。
再次,条例关于“服务”内涵的界定,大大拓展了政府采购“服务”的范围,必将有力地推动政府采购规模的扩大。条例指出,服务包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。这一界定不仅解决了政府采购法中关于“服务”规定的模糊不清的问题(政府采购法采用排除法定义服务,指出“服务,是指除货物和工程以外的其他政府采购对象”),而且对于推进政府购买服务、推动政府职能转变具有积极意义。就政府采购本身的发展而言,这一界定对于推动服务类采购在政府采购规模中占比的提高,并进而推动政府采购规模的扩大具有重要意义。以2002—2010年间我国政府采购服务为例,服务类政府采购规模由77.2亿元增加到709.1亿元,年均增长32.09%;服务类政府采购占当年采购规模比重由7.7%上升到8.4%。可见,从绝对量上,我国服务类政府采购规模保持了较快的增长;但是从相对量来看,服务类政府采购在2002—2010年的9年间,只增加了0.7个百分点。显然,服务类政府采购的比重明显偏低。这一方面固然与我国公共财政制度建设不健全有关,直接表现在财政支出中公共服务类支出比重较低;另一方面,也与政府采购法关于服务类政府采购内涵界定不明确有关,大量的政府向社会公众提供的公共服务没有纳入政府采购的范围。
政府采购风险防范的“篱笆”进一步扎紧
无论从经济学,还是从管理学的视角看,政府采购风险总是与政府采购活动相伴始终的。虽然政府采购风险不可能消失,但可以通过制度的健全降低其风险发生的概率或尽可能减轻风险发生可能带来的损失。笔者认为,条例的施行正是通过对政府采购制度的健全,来扎紧政府采购风险防范的“篱笆”。
首先,明确了促进政府采购功能实现的政策措施。防范政府采购风险的目的,是要确保政府采购功能的实现。根据政府采购法的相关条款,我国政府采购功能表现为多目标,而不是单一目标(譬如说仅仅是节约采购资金或促进廉政建设),这些多目标的指向实际上就构成了政府采购的功能体系,这一功能体系包括调控功能、效率功能、协调功能和规范功能,每一功能又包括不同的具体实现形式。毋庸讳言,在我国政府采购的实践中,常常会面临遵循政府采购原则(政府采购法第三条指出:政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则)与发挥政府采购功能之间的尴尬境地,也容易招致政府采购供应商的质疑与投诉。究其原因,就是政府采购法虽然阐明了政府采购所肩负的使命,但对采取什么措施来有效完成这一使命,却没有规定。显然,条例对此作了很好的补充,即“通过制定采购需求标准、预留采购份额、价格评审优惠、优先采购等措施”来实现。
其次,强化了对参与政府采购活动相关方的约束。政府采购活动中潜在风险的显性化,大多与对参与采购活动相关方的约束软化或根本缺乏约束有关。结合条例的规定,笔者认为,条例至少在三个方面强化了对参与政府采购活动相关方的约束:一是关于满足回避条件的规定。政府采购法提出,在政府采购活动中,采购人员及相关人员与供应商有利害关系的,必须回避;供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的,可以申请其回避。对于何为“利害关系”,条例明确了五种情形,并明确指出,参与政府采购活动相关人员有条例所列五种利害关系之一的,就应当回避。二是关于采购人化整为零规避公开招标的认定。政府采购法虽然在第二十八条规定,采购人不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服务化整为零或者以其他任何方式规避公开招标采购。但在政府采购实践中,对于采购人是否实施了化整为零规避公开招标的行为,很难认定。条例对此则明确了认定依据,即“在一个财政年度内,采购人将一个预算项目下的同一品目或者类别的货物、服务采用公开招标以外的方式多次采购,累计资金数额超过公开招标数额标准的,属于以化整为零方式规避公开招标,但项目预算调整或者经批准采用公开招标以外方式采购除外。”三是关于招标评标方法及适用情形的规定。在政府采购招标评标实践中,招标文件通常并不规定采用何种评标方法,而是赋予了评标参与方较大的裁量权,并且评标标准也是五花八门。条例明确指出,政府采购招标评标方法分为最低评标价法和综合评分法。且进一步规定,技术、服务等标准统一的货物和服务项目,应当采用最低评标价法;采用综合评分法的,评审标准中的分值设置应当与评审因素的量化指标相对应。条例还对采用招标文件中没有规定的评标标准作出了“禁止性”规定。
工程类政府采购的制度完善还有进一步加强的空间
条例对工程类政府采购的法律适用问题做了明确的区分,即“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,采用招标方式采购的,适用招标投标法及其实施条例;采用其他方式采购的,适用政府采购法及本条例。”同时,条例第二十五条进一步指出,“政府采购工程依法不进行招标的,应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购。”毋容置疑,条例根据政府采购方式的不同,区分工程类政府采购的法律适用问题,对于长期以来在工程类政府采购实践中面临的制度困惑得到了很好的解决。但笔者认为,关于工程类政府采购仍然存在制度上的完善空间:
首先,作为工程类的政府采购,其财政资金的公共属性决定其不仅仅是采购方式的约束问题,还涉及采购功能、采购模式、采购当事人、采购预算编制、采购合同、质疑与投诉以及监督检查等诸多方面。显然,这是不同于私人部门之间的招标投标。从这个意义上说,采用招标方式的工程类政府采购只是在采购方式的规定方面使用招标投标法,而这仅是政府采购中的一个环节,其他环节仍然要适用政府采购法及实施条例。
其次,条例提出了工程非招标方式可以采用竞争性谈判或者单一来源。仔细对照政府采购法,可以看到关于采购方式的规定集中体现在该法第三章(第二十六条至第三十二条),其中:第二十六条是关于政府采购方式的一般性规定,适用于货物、工程和服务的政府采购;第二十七条至第二十九条是关于货物或者服务采用招标方式采购的规范;第三十条至第三十二条分别规定了货物或者服务可以采用竞争性谈判、单一来源和询价方式的满足条件。显然,政府采购法没有对工程非招标方式依据什么条件选择竞争性谈判或单一来源做出规定,而条例也没有予以补充。
责任编辑 张敏
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