一、追回条款的相关介绍

2002年，针对美国世通公司和安然公司的财务欺诈，美国国会颁布了萨班斯法案，其中第304节涉及追回条款。该法案规定，如果存在与任何证券法不符的行为或者错误，并导致会计报表重编时，公开发行证券公司的CEO和CFO应当归还在该公司首次发行证券或其在美国证券交易委员会（SEC）备案（备案的财务资料中含有要求重编的财务报表）后12个月内从公司收到所有红利、激励性奖金、权益性酬金以及在该期间通过买卖公司证券而实现的收益。但是，萨班斯法案对追回条款的规定有一定的局限性，在具体执行过程中还存在一些难题。实际上，随着SEC关于高管薪酬披露条例的颁布，许多公司都公布了较萨班斯法案更为严格的追回条款，对追回条款的相关规定也更为明确。可以归纳为以下几个方面：

（一）追回条款的适用主体

萨班斯法案中追回条款的适用主体只包括公司的CEO和CFO。一些公司的追回条款规定，任何导致公司财务报表重编，对财务欺诈和会计错误承担责任的公司高管都应当成为追回条款的适用主体。一些公司则规定，对公司业绩承担责任或存在直接影响的高管应当作为追回条款的适用主体，还有些公司将存在主观过失的员工也包括在内。

（二）追回条款的适用对象

首先，基本薪酬不与公司的业绩表现挂钩，不应当成为追回条款涉及的对象。其次，追回条款主要适用对象是高管基于一定期间业绩表现获得的，但最后由于财务报表的重编被认为不应该获得或是超过应得的奖金、红利、股票期权收益等激励性报酬。这包括短期（一般是一个会计年度）业绩表现和长期（一般是2-4个会计年度）业绩表现。再次，一些高管通过操纵公司盈余来调节股价，并从买卖股票中获取收益，一些公司根据萨班斯法案的相关规定，对于这类收益予以追回。

（三）引发追回条款的行为

引发追回条款的行为包括高管的过失、员工的过失以及导致财务报表重大调整，并使得基于调整前的财务报表赋予高管的各项激励性报酬不再合理的其他行为。一部分公司将引发追回条款的行为仅限制为导致财务报表重大调整的高管过失行为，这也是目前最流行的做法，具有明确的针对性和足够的威慑力。还有一部分公司将导致财务报表重大调整的员工过失也纳入其中。

（四）追回条款的追溯期间

萨班斯法案第304节规定，在披露的财务报表中含有要求重述会计信息后的12个月内，高管从公司收到所有红利、激励性奖金、权益性酬金以及通过买卖该公司证券而实现的收益都应当归还。与此相对应，一部分公司规定追回条款的追溯期间为12个月，但是，大部分公司的追溯期间更长。一些公司根据递交SEC相关财务资料的保存期或是企业的业绩周期，将追溯期间定为3年，还有一些公司规定为5年。

（五）如何披露追回条款

为了保证追回条款具有契约基础和法律约束力，企业通常在与高管和员工签订的雇佣契约、补偿计划或奖金合约中加入追回条款，比如说规定企业在特定的情况下拥有向高管和员工追回报酬的权力。这并不需要改变雇佣契约，而可以直接在契约中引入追回条款。不过，从法律的角度来看，由于契约的签订是双方的行为，将追回条款引入到雇佣契约当中需要征得高管的同意。追回条款的追溯应用也将与现行的雇佣契约和奖金合约相违背，因为这类合约通常会规定，引入对高管不利的条款必须经过高管的同意。由于追回条款双方权利义务不对等，所以能否得到强有力的执行仍有待观察。进一步说，这类条款通常会降低企业高管的积极性，对于企业引入高级管理人才也存在不利的影响。

二、追回条款的类型

（一）基于业绩的追回条款

这一类型适用于所有基于不正确的财务报表而获得某种激励性报酬的高管。这种类型意味着，如果公司出现财务报表重编，每一个获得激励性报酬的高管，不管其本身是否应当承担责任，只要是基于调整后的业绩表现不应当获得或者超过应获得的报酬，都应当予以归还。

（二）基于欺诈行为的追回条款

这种类型仅适用于因财务欺诈或是财务过失行为而导致财务报表重大调整的相关高管人员。如果董事会认为某高官存在欺诈行为或是主观过失，董事会将采取一系列措施来挽救，防止此类情况的再次发生，并对责任人根据实际情况进行惩罚，惩罚措施包括但不限于：终止雇佣契约；如果高管过失导致财务报表出现重大调整，董事会将追回该高管在一定期间内获得的所有绩效报酬和激励性报酬，以及基于调整后的财务报表在该期间多获得的奖金红利。此外，高管还将面临执法机构、监管当局和其他主管部门的处罚。

（三）其他类型的追回条款

这类追回条款既不与业绩相关，也不由高管是否存在过失来决定，而是根据其他原因决定适用主体和对象。存在几种主要的情况：其一，当公司高管离职时，该公司通常会规定高管在离职后一段时间内不能直接或间接的为其主要竞争对手工作，违反此类包含非竞争性条款的限制性契约时，公司有权追回发给高管的薪酬。其二，公司在实施高管股权激励计划时，通常会规定股权激励对象必须继续在公司工作一定年限后方可行权。一些公司规定高管必须分期行权，甚至规定其中一部分必须持有至退休。当公司高管违反这些限制条件时，公司有权追回行权收益和尚未行权的股票期权。

三、启示与思考

（一）高管限薪与追回条款相结合

全球金融危机对我国经济的影响正逐步加深。截止到2009年3月2日，深沪两市已公布年报的83家上市公司2008年净利润同比增长21.43%，与2007年相比下降136个百分点，且在2008年第四季度呈恶化态势。但即便如此，一些金融企业年底分红仍不菲，如国泰君安“天价薪酬事件”。这一现状引起了人们广泛的关注。在这个背景下，财政部于2009年1月24日下发了《关于金融类国有和国有控股企业负责人薪酬管理有关问题的通知》（以下简称《通知》），规定金融企业负责人总薪酬不应大于其对应的基本年薪的4倍，其最大值为280万元人民币。限薪令的颁布有利于我国当前不合理的薪酬制度回归理性，对于缩小高管和员工之间的薪酬差距也具有一定的效果。

但是，仅仅通过限薪是不够的。作为委托人的股东和作为代理人的高管之间的利益冲突和信息不对称，使得高管可以采取一系列措施保证自身获得最大的利益。比如，1993年，美国国会对CEO的所得税抵减规定了100万美元的上限，最后却产生了如今流行的巨额股票期权、丰厚的养老金、惊人的离职金以及奢侈的额外福利。此外，还出现了特殊的寿险项目，此类项目能够大大增加CEO未来的收入，而纳税额则微乎其微，高管的医疗福利也大为增加。这些都充分说明，由于信息不对称的存在，单纯对高管实行限薪并不能解决所有问题。追回条款一个重要的特点是基于长期业绩的考虑，如果高管的行为在来年被证明失当或存在主观错误，董事会可以追回支付的奖金红利等各项激励性报酬。从短期来看，股东一般难以发现高管进行的决策是否是基于股东利益最大化，以及高管是否为达到某种目的（如股权激励）而操纵利润。但是从长期来看，不利于企业持续健康发展的短视决策最终将付出代价，也终将体现到长期的业绩上。所以，引入追回条款能在一定程度上解决委托代理问题，使得相关方的利益得到保证。在当前的经济形势下，高管限薪与追回条款相结合，能切实有效地约束高管的行为，提升投资人的信心。

（二）追回条款对股权激励计划的补充

随着股市的下挫，股权激励遭遇“信任危机”。2008年，宝钢股份等上市公司纷纷宣布终止股权激励计划，均认为证券市场的重大变化使此前制定的方案无法实现激励的目的。另外，《通知》还要求金融类国有及国有控股企业规范薪酬管理，合理控制各级机构负责人薪酬，并根据有关规定暂时停止实施股权激励和员工持股计划。股权激励提出的初衷是为了解决股东和高管之间的委托代理问题，降低代理成本，使高管薪酬和股东利益趋于一致，从而提高高管工作的积极性，推动公司长期业绩和股价的提升。但是在我国，股权激励的实施呈现一波三折。这既有市场的因素和制度的因素，也有人为因素。首先，虽然我国当前资本市场日趋完善，但股票价格受非市场因素影响仍然较大，一些公司的股票价格与企业绩效的相关性较低。其次，股权激励的实施需要有一个良好的制度环境，制定切实合理的股权激励方案。股权激励必须基于长期业绩，设计方案需要考虑市场的波动情况，尽量跨越一个完整的波动周期，避免出现当前因短期内股价低于行权价就盲目取消股权激励的情形。再次，当前我国上市公司内部人控制比较严重，高管的薪酬名义上由董事会决定，或者由所谓的“薪酬委员会”进行考核，但事实上都是公司高管自己说了算。高管基于自身利益的考虑，可能会采取短视行为，通过操纵公司业绩或者股票价格来获得激励性报酬。当股价低于行权价格时，也可能通过撤销股权激励计划以期望获取更低的期权价格。

因此，有必要在我国上市公司中引入追回条款，实现对股权激励方案的补充。引入追回条款，一方面可以完善股权激励方案，对于期后被证明是基于错误的财务报表而赋予高管的激励性报酬予以追回。随着资本市场的不断完善，股票价格与业绩的相关性不断增强，当高管作出短视的决策而获得激励性报酬时，也将面临期后被追回的风险，这将使得高管基于声誉和利益的考虑，通过提高公司长期绩效来获得激励性报酬。另一方面，企业通过与高管签订限制条款，如果高管在股权激励到期日之前或是行权后一段时间内离职，公司将追回赋予高管的激励性报酬。这将有助于公司留住高级管理人才，并实现高管的利益与股东利益的一致。

（三）引入追回条款，提高会计信息质量

追回条款的引入也是提高上市公司会计信息质量的需要。研究表明，引入追回条款的美国公司2008年第一季度会计报表重编现象较2007年同期减少了21%。我国上市公司的会计信息质量问题一直受到普遍的关注，由于“物质上”的约束机制缺失以及监督机制的不完善，高管进行操纵利润所获得的收益大大超过承担的成本，高管进行盈余管理和利润操纵并报告虚假的财务信息的动机较强。因此，笔者认为应当在我国上市公司中引入追回条款，将基于错误的财务报表赋予高管的激励性报酬全部或者将超过应得的部分予以收回。这样，上市公司可以有效地约束高管的短视行为，使高管自愿报告正确的财务信息，提高会计信息质量。

责任编辑 刘忻