对赌协议下已纳税款退税问题探讨——以久其软件为例

赵晓朴　赵团结　窦明

作者简介：赵晓朴，北京金台（合肥）律师事务所，高级会计师，安徽省高端会计人才（第一期）；

赵团结，武汉晴川学院会计学院教授，正高级会计师，全国高端会计人才（企业类五期）；

窦　明，安徽兴泰融资租赁有限责任公司，高级会计师，安徽省高端会计人才（第一期）。

摘　要：公司并购重组时经常引入业绩对赌这一制衡机制，税务机关通常在支付股权转让款时确认发生纳税义务，要求按照支付时的股权对价，由支付方履行代扣代缴义务。当并购标的未能如期实现业绩目标而触发对赌条款，股权转让方实际收到的股权转让款小于股权交割时的股权价格，进而产生原代扣代缴股权转让税款可能存在多扣缴的争议。本文通过久其软件收购上海移通案例，剖析业绩对赌背景下股权转让税款征收存在的法律问题及原因，并结合实际案情提出相关建议。

关键词：企业收购；对赌协议；税款征收；法律基础；久其软件

中图分类号： D922.22　文献标志码： A　文章编号： 1003-286X（2023）19-0066-03

并购通常分为兼并和收购两种模式，实务中，收购方在收购协议中往往附加对赌条款以便对标的企业及其股东形成约束。业绩对赌约定期限大多为三年，在对赌协议中约定股权交易价格、支付方式、业绩补偿计算公式及触发条件。税务机关依照收购协议的条款及税法的规定，要求企业于收购价款支付的当期履行代扣代缴义务，并以收购协议预先确定的股权交易价格为基数计算税款。但从收购协议中双方约定交易价格调整的角度看，被收购企业估值处于一个变动的状态，若未能完成约定业绩目标，双方将根据对赌协议调整标的公司的股权交易价格。对赌协议中的股权转让价款虽然有分期支付的约定，但本质上属于一笔交易，在发生被收购方未完成业绩而给予收购方补偿款的情况下，会引发对赌协议下股权转让税款是否应当退税的争议。

本文以北京久其软件股份有限公司（以下简称久其软件）收购上海移通网络有限公司（以下简称上海移通）为例，围绕以下几个焦点问题进行探讨：对赌协议合同在不同效力下是否可以退税、申请退税的主体、纳税义务发生时间、退税时限是否受三年限制。

一、案例简介

（一）案例背景

2017年1月，久其软件及北京久其科技投资有限公司（以下简称久其科技）与上海移通的股东Etonenet（HongKong）Limited（以下简称香港移通）、黄某、张某等签署了《收购协议书》。久其软件及久其科技共同受让上海移通100%股权，交易价格为14.40亿元，上海移通承诺2016年至2018年净利润分别不低于人民币8 000万元、10 400万元和13 500万元（净利润以归属于母公司股东的净利润与扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润中孰低者为准），同时约定上海移通按收购协议约定完成2016年度、2017年度、2018年度业绩承诺，久其软件按约定条件分三笔支付股权转让款。

（二）业绩对赌方案执行及税款缴纳情况

1．业绩完成情况

双方在《收购协议书》中设置了股权价值调整计算公式，即在业绩承诺期内任一会计年度，截至当年年末累计实现金额未超过截至当年年末累计承诺金额的80%时，业绩承诺方以现金向受让方进行补偿，每年补偿的金额按以下公式确定：

表1　业绩对赌完成情况一览表

业绩承诺方当年应补偿金额=（截至当年年末累计承诺净利润金额－截至当年年末累计实现净利润金额）÷补偿期限内各年的承诺净利润总和×交易价款－截至当年年末累计已补偿金额。上海移通完成情况及对赌协议约定见表1。

由表1可知，2016年及2017年两个年度上海移通实际完成净利润为19 023万元，承诺目标净利润为18 400万元，实际累计完成率为103.39%。但是截至2018年年底，实际累计完成净利润为23 956万元，承诺目标利润为31 900万元，实际累计完成率仅为75.10%，与承诺目标差额为7 944万元，故原定价14.40亿元估值的股权价值需要根据上述公式进行估值调整，业绩承诺方当年应补偿金额为35 860万元。

2．税款缴纳情况

鉴于上海移通在2016年和2017年两个年度完成了业绩目标，故久其软件分别于2017年4月17日、2018年5月18日合计支付股权转让价款48 960万元，并代扣代缴税款4 814.60万元，上述税款均已缴纳。2017年3月，上海移通完成工商变更登记，投资人由香港移通变更为久其软件和久其科技。但2018年度久其软件审计小组发现上海移通涉嫌伪造合同、公章等事项，经公安机关立案侦查，实控人黄某及相关员工涉嫌其中的刑事案件，后司法机关对上述归案人员进行了判决。后双方经过上海仲裁委仲裁，确认第三笔股权转让价款无需支付。

二、对赌协议引发的退税相关问题分析

（一）退税是否成立的理论分析

本案例中，根据条款约定，若达不成约定业绩，股权转让方香港移通及黄某等人需要以现金进行补偿，故该笔股权交易的最终成交价格=原支付价格－现金补偿款。虽然股权转让款分三年支付，但不能改变其是一笔交易的实质。虽然税法规定税款按月、按季度和按年征收，但若对于跨年度的同一笔交易的收入递延到其他年度，在纳税义务发生时缴纳税款，后期若产生销售退回或类似事项，可以进行红字冲回处理，即征收入库与退税并不是对立关系。

通常而言，股权交易税款征收遵循商业实质，无论股权转让方是企业还是个人，对于一笔交易所产生的纳税义务应按照商业实质的交易价格征收税款，若股权交易价格过低，税务机关有权调整，若股权交易附加条件导致转让方获取额外利益，也应当按照税法的规定补缴税款。本案中，《收购协议书》在缴纳税款前已经确立了现金补偿机制，且该机制中补偿现金为目标公司的股东，故无论是合同无效、可撤销或有效，均应当予以退税。

1．若《收购协议书》属于无效或可撤销事由，则应当全额退税

税款征收依附于经济交易，本案中若合同无效或合同撤销后，该笔交易将不复存在，无论是税款还是股权转让款都应当根据民法典第一百五十七条的规定，“相关财产予以返还”。合同无效后，原本的交易基础缺失，税款征收失去基础要件，税务机关征收的款项已经不能称为税款，应当予以退还。

2．若《收购协议书》属于有效合同，应当按照成交价减去现金补偿款的差额计算并退税

现金补偿条款并非在后期双方约定，而是在收购事项发生时存在于《收购协议书》中，而《收购协议书》是税务机关征税的基础依据。根据相关税收政策，对于股权征税款项的计算必须同时满足三个条件，若存在现金补偿约定，应当以最终确定的交易价格为税款计算基数并进行差额退税。

（二）退税条件分析

根据现行税收法律的有关规定，本次收购标的股权转让在中国境内发生，故香港移通、黄某及张某均承担本次股权转让的纳税义务。久其软件和久其科技作为收购方，属于税法规定的代扣代缴义务人，香港移通、黄某及张某作为股权转让方属于纳税人。

1．久其软件是否具备退税主体资格

（1）从税收征管的角度。根据税收征收管理法第八条的规定，“纳税人依法享有申请减税、免税、退税的权利”，并不包括代扣代缴义务人。该法第五十一条的规定中，退税主体有且仅有纳税人，并不包括代扣代缴义务人。因此，即使税务机关退还税款，久其软件也非适格主体。

（2）从税务机关实践的角度。税务机关统一制式的《退（抵）税申请表》备注一栏中标注“本表适用于纳税人、扣缴义务人办理汇算结算和误收税款退税”，可见税务机关在办理相关退税的程序上并没有排斥扣缴义务人因多扣多缴或不应扣缴提出退税申请。从法理的角度来说，企业所得税法既然规定了扣缴义务人的法定扣缴义务，并且对于不履行扣缴义务人规定了罚款等处罚措施，因此多扣多缴税款或不应扣缴而扣缴的税款，基于扣缴义务人履行扣缴义务而产生，税款由扣缴义务人履行法定义务而解缴入库，扣缴义务人可以作为申请人申请退还多扣缴或本不应扣缴的税款。因此，久其软件作为支付方履行代扣代缴义务，按照税务机关实践惯例，可以作为退税主体。

（3）从合同被撤销和确认无效的角度。如果最终认定《收购协议书》属于无效合同，即税收征管法律关系中的基础民事法律关系被宣告无效，根据民法典第一百五十七条的规定，应当恢复原始状态。税务机关应当退还税款给原纳税人，即香港移通及黄某等人，久其软件一方根据民法典中的相关规定行使代位权，依规索要该笔税款。

2．纳税义务发生时间分析

（1）企业所得税法的规定。现行税法规定，境外法人股东股权转让所得=股权转让收入－财产净值，非居民企业取得税法规定的所得时，减按10%的税率征收企业所得税。我国对于境外企业取得符合税法规定范围内的所得收入实行税源扣缴制度，依照有关法律规定或合同的约定，对非居民企业直接负有支付相关款项义务的单位或个人为扣缴义务人，扣缴义务发生时间为“相关款项实际支付或者到期应支付之日”。

（2）个人所得税法的规定。个人股权转让时，以股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，按照“财产转让所得”缴纳个人所得税。已完成股权变更登记，并以转让方已实际收到股权转让价款时为个人转让股权的个人所得税纳税义务发生时间。《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》第二十条规定，受让方已支付或部分支付股权转让价款的，或者股权转让协议已签订生效的，扣缴义务人、纳税人应当依法向税务机关申报纳税。根据该规定，无论是法人股东还是自然人股东，在久其软件一方支付股权转让款时，该纳税义务均已经发生。

3．退税是否受三年时间限制的分析

（1）税收征收管理法对退税时效的规定。根据税收征收管理法第五十一条规定，若税务机关三年内发现主动退还，若纳税人三年内发现有误，可以向税务机关要求退还。本案中，公司实际于2017年3月20日和2018年5月3日分别履行代扣代缴义务缴纳了税款，应最迟于2021年5月2日向税务机关提出退税申请，否则超过三年的时效限制。由于这期间存在新冠疫情，根据最高人民法院印发的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》（法发[2020]12号）精神，可能存在时效延长的情况，但久其软件一方直至2022年6月2日才向税务局提出退税申请，若退税事实及理由被法院认定，也可能因为超过三年时效而最终败诉。

（2）合同无效或被撤销后退税时效分析。若《收购协议书》被确认无效或被撤销，则本案的退税应不受到税收征收管理法规定的自结算缴纳税款之日或税务机关发现之日起三年时效的限制，因为该法规定的退税权有两个要件：一是具备纳税义务；二是税款计算有误。《收购协议书》被确认无效或被撤销后，原交易失去基础法律关系，故不存在纳税义务，无法满足征税要件，在此情况下缴纳的税款就不属于税款，税务机关持有该财产在法律上属于不当得利，无效合同或可撤销合同的当事人基于行为无效或被撤销的法律事实，应依法承担财产返还义务、损失赔偿责任和其他后果等。

三、已纳税款退税的应对策略

鉴于本文定稿时黄某等人尚未归案，且双方对赌协议已经无法完成，久其软件一方如何界定该《收购协议书》的效力是解决本次是否退税成功的关键。建议结合审计小组、公安及法院收集的相关证据，评估并制定解决思路。根据民法典关于合同效力的规定确认合同无效或可撤销，仲裁委确认合同无效或者撤销合同后，由此产生的税收法律关系也不复存在，无论是从不当得利返还还是根据返还受害人损失的角度，都可以主张申请退税。

责任编辑　王词

主要参考文献

［1］康迅．对赌协议中应纳税所得额确定之研究[D]．广州：暨南大学，2018．

［2］黄海华．对赌条款的会计与税务处理探析[J]．商业会计，2022，（17）：28-31．