一、引言

2015 年，经证监会核准，五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋建设）面向社会合格投资者公开发行债券13.6 亿元，因未能如期兑付到期本息，发生实质性违约。经证监会调查，五洋建设债券发行申请文件存在虚假记载， 主要为应收账款与应付账款“对抵”后导致多计利润，证监会对五洋建设及相关中介机构进行了行政处罚。“五洋债” 违约后，投资者向发行人及中介机构索赔，要求承担债券本息连带赔偿责任。

2020 年 12 月 30 日，浙江省杭州市中级人民法院判决“五洋债”所有中介机构，包括券商、审计机构、律所和评级机构承担连带赔偿责任，其中审计机构赔偿金额高达8 亿元。案件判决后， 立即引发社会各界强烈反响，关注点集中于中介机构责任承担的适当性 ：在民事责任制度安排上，如何既能保障资本市场投资者的合法权益，又为注册会计师行业的健康成长提供空间？“五洋债”诉讼案判决审计机构承担责任的适当性，值得深入探讨。

二、注册会计师过错与审计责任适当性

（一）审计责任与企业经营风险和债券违约的关系

审计责任是注册会计师出现工作失误或欺诈时，应当承担的行政责任、刑事责任或民事赔偿责任，其中承担民事赔偿责任必须具备的法律要件包括注册会计师存在过错、有损害事实、过 错与损害之间存在因果关系。界定注册会计师民事赔偿责任需要厘清审计报 告与被审计单位经营风险的关系。审计报告是对被审计单位历史财务信息作出的鉴证，不对被审计单位未来经营与收益变化提供保证。《全国法院审理 债券纠纷案件座谈会纪要》明确要坚持 “卖者尽责、买者自负”原则。债券依法发行后，因发行人经营与收益的变化导 致的投资风险，应当依法由投资人自行负责。五洋建设在《债券募集说明书》中披露 ：“债券依法发行后，发行人经营与收益的变化引致的投资风险，由投资者自行负责”。因此，“五洋债”违约，究竟是注册会计师的过错导致，还是其经营风险所致？这是界定注册会计师赔偿责任的关键问题。

笔者分析五洋建设公开披露的《债券募集说明书》和其年度报告，发现应收应付“对抵”与债券违约并无关系， 导致违约的主要原因如下 ：

一是债券发行后，金融机构抽贷导致发行人资金链断裂。2016 年，《国务院关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见》等政策出台，五洋建设归还借款超过15 亿元（5 亿元由债券募集资金归还），银行授信额度大幅下降，2016 年12 月被列入失信被执行人，影响了其融资能力。施工企业是高杠杆经营行业， 抽贷会直接影响其偿债能力。

二是因工程项目垫支等原因使得经营业务产生的现金流量持续下降，导致资金面恶化。《债券募集说明书》披露，偿还债券的主要资金来源方式之一为日常经营活动产生的现金。但 2014 年以后，发行人经营活动现金净流入持续下降，2016 年 1 ～ 6 月，净现金流入下降至-5 亿元。五洋建设应收款项从2014 年年末的 32 亿元，大幅增至 2016 年6 月末的48 亿元，增幅远高于收入增幅。因此，五洋建设发债后的经营活动不仅未带来经营性增量现金净流入，反而消耗和占用了大额募集资金（募集资金用途之一为补充运营资金），导致资金面趋于紧张，偿债能力显著下降。

三是资产变现不及预期。即使未能获得金融机构的融资，以及日常经营业务产生的现金净流入下降，但若能及时处置变现存货资产或房地产等长期资产，也可筹集资金用于归还到期的债券。但由于房地产项目开发不及预期、房产和酒店资产被抵押等原因，变现资产用于偿还债券本息受限。

四是发行人存在违规挪用募集资金情况，为此受到监管部门处罚。

“对抵”的会计处理结果，并不影响经营性现金流量，少提坏账准备也不涉及实际现金流，不影响偿债能力。“五洋债”违约的根本原因在于前述发行人经营失败所致，与注册会计师的过失没有因果关系。法院判决审计机构承担连带责任，也许是认为如果审计报告不认可“对抵”处理，五洋建设就不符合发债条件，投资者就没有机会购买债券， 自然就不会产生损失，所以具有因果关系。笔者认为，即使应收应付不“对抵”，五洋建设也仅仅是少发行1.2 亿元债券，并不会改变五洋建设的经营风险。“五洋债”判决结果是让审计机构承担企业经营风险，扩大了注册会计师的责任承担范围。

（二）债券与股票民事赔偿责任的区别

虽然债券与股票都属于《证券法》所称的“证券”，但两者有较大的区别。例如，从发行环节看，债券与股票都必须满足一定的发行条件，都对利润指标有要求，若利润不足，股票是不能发行的，债券则有所区别，利润大小与发债规模挂钩。以“五洋债”为例，若不认可“对抵”，减少坏账准备，按照《证券法》规定的“最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息”，五洋建设仍可发行12.4 亿元债券，仅比“对抵”后少发1.2 亿元。实务中，调整债券发行额度较为常见，因五洋建设并非虚构交易的财务造假，所以可以调整账务后继续申请发债。又如，利润指标对偿债能力的影响上，利润对股票和债券价格、偿债能力影响不同，股票价格直接与利润挂钩，具有强相关性，而债券的偿还能力虽然与利润存在一定关系， 但更重要的是发行人的资产负债结构、流动性等与现金流量相关的财务指标，抵”导致的少计提坏账准备与现金流量无直接关系，更不会影响发行人的偿债能力。

（三）注册会计师过错的性质

《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（以下简称《若干规定》）规定了三种民事责任情形 ：一是故意行为，即属于“四个明知”的行为，应当承担连带赔偿责任 ；二是过失，即未保持必要的职业谨慎，应当根据过错大小承担赔偿责任 ；三是已勤勉尽责，即已经遵守执业准则，不承担赔偿责任。“五洋债”法院判决审计机构“明知被审计单位对重要事项的财务会计处理与国家有关规定相抵触，而不予指明”，认为注册会计师是故意行为。事实上，五洋建设历来采用“对抵”处理，且前后三任审计机构予以认可，反映了“对抵”是专业判断问题，而非故意行为，不属于协助企业财务造假的行为。因此，“五洋债”诉讼案，认定审计机构存在过失更合理，正如证监会处罚决定指出的“未获取充分、适当的审计证据”，如果注册会计师针对特殊交易向所内外专家进行咨询，或许就可避免认可企业的处理。

近年来，包括大智慧、金亚科技、雅百特、中安消等民事赔偿案，均根据《证券法》以及《若干规定》第五条判决审计机构承担连带赔偿责任，即属于“四个明知”的故意行为。根据结果推定故意的思维，事实上“架空”了《若干规定》第六条、第七条的规定，认为只要审计机构未指出被审计单位会计处理与准则不符，均属于“故意”。笔者认为现行司法实践中如何认定“故意”行为需要进一步明确。

（四）会计与审计责任及赔偿责任分配

债券发行人是信息披露的第一责任人，中介机构是配角，如果不分主次，会导致责任混同，不利于形成清晰的追责逻辑，导致实际承担责任与行为及过错程度错配。

从会计与审计视角，要厘清发行人的会计责任和注册会计师的审计责任。先有会计责任，后有审计责任，会计责任和审计责任不能相互替代和转嫁，审 计责任不能替代、减轻和免除被审计单位及管理层的会计责任，注册会计师不对因经营风险导致的投资者损失承担赔偿责任。《若干规定》规定了连带责任、比例责任和补充责任等方式，第十条规定“对被审计单位、出资人的财产依法强制执行后仍不足以赔偿损失的， 由会计师事务所在其不实审计金额范围内承担相应的赔偿责任”。如果认定“五洋债”审计机构存在过失，如何确定补充赔偿金额、如何界定不实审计金额值得探讨。该案中，是否可以考虑恢 复“对抵”及调减利润后，以少发行的债券额度金额（1.2 亿元）作为不实审计 金额的赔偿限额，或者直接以虚假记载 利润作为赔偿限额。

三、注册会计师承担民事责任建议

一是注册会计师不宜承担连带赔偿责任。投资者遭受损失的真正原因往往是被审计单位内部存在的欺诈或经营失败，尤其是当前整个社会诚信水平还有待提高、执业环境还有待改善的状况下，只要会计师事务所出现执业过失，就需要承担连带责任，这不仅影响了行业的高质量发展，不利于会计师事务所做强做优，同时也增加了市场交易的制度成本。此外，连带责任导致的“刚性赔付”也不利于投资者树立风险意识，加快培育成熟的资本市场。

1995 年，美国国会通过了《私人证券诉讼改革法案》，规定了用比例责任代替先前的连带责任规则，即使注册会计师在证券欺诈案中负有责任，一般而言也仅对自身“责任的比例”负责。该规定具有一定的借鉴意义。

二是民事赔偿应当考虑过失的性质和情节。司法机关在判决时应当考虑会计师事务所执业过失的性质、情节， 对于协助被审计单位造假的，实行“零容忍”，严厉打击，从重判决 ；对于被审计单位系统性造假，或者专业判断不当的，不能等同于“故意”重判。对于债券类违约案件，要区别于股票类案件， 充分考量投资者损失与会计师事务所过失之间的实质性因果关系。

三是民事赔偿应当体现过罚相当的原则。近年来，会计师事务所民事责任呈现范围扩大化、金额大额化趋势，不少案例对审计责任的判决过重，未能体现过罚相当的原则。按照现行司法判决标准，一旦会计师事务所出现过失，要么因无力赔偿而倒闭，要么就不承接高风险的证券业务，导致“劣币驱逐良币” 现象发生，不利于发挥“看门人”的作用。司法机关应当根据审计机构违法行为情节、主观过错程度及其与虚假陈述所导致损失的因果关系，确定赔偿责任。

四是增强相关法律法规的协调性。现行关于会计师民事赔偿的法律法规包括《公司法》《证券法》《合伙企业法》，以及最高人民法院《若干规定》。相关法律存在一定的不协调性，司法实践标准有待改进。例如，《证券法》规定了只要审计机构未勤勉尽责且造成损失的，均需要承担连带责任，而《若干规定》分别规定了连带责任、比例责任和不承担责任，但在司法实践中，人民法院均判决承担连带责任，即均推定认为是故意行为，从而适用《若干规定》第五条规定，这显然不符合实际情况。又如，《合伙企业法》规定了直接责任合伙人与其他合伙人的赔偿责任，分别为无限连带和有限责任。按照现行司法机关“一刀切”式的判决连带责任，应推定合伙人为故意或重大过失，即其他合伙人只承担有限责任，这就与有限责任组织形式会计师事务所承担法律责任并无差异， 从而在事实上“架空”了合伙事务所的核心制度（即法律责任）安排。

责任编辑 王词