我国资本市场经过十几年的风风雨雨，历经坎坷，已有长足发展。但是其不足却也是有目共睹的。诸如ST猴王事件、中农信倒闭、株洲有色巨亏、琼民源事件，以及海南发展银行被接管、广东国际信托投资公司被关闭等事件，都从一个侧面暴露出我国企业在法人治理结构方面存在严重的缺陷，特别是在董事会中缺少独立董事的制衡作用。完善上市公司法人治理结构已被列为今年监管部门的一项重要任务，独立董事制度是监管部门为此不遗余力推进的一项重要举措。本文试就我国上市公司如何有效设计、运作独立董事制度，以完善公司法人治理结构做些探讨。

一、对独立董事身份的界定

自20世纪60-70年代美国首次明确提出“公司治理结构”这一问题以来，在世界范围内愈来愈多的研究报告揭示了董事会职能减弱的客观事实。这是因为董事虽然由股东选举产生，但公司的高层管理人员和内部董事能对董事提名产生影响，这就使得以高层管理人员为核心的利益集团可以长时期地拥有公司董事会的控制权，从而使董事会在确定公司目标及战略政策等方面往往体现高层管理人员和内部董事的意愿，对经营者的监督权在很大程度上也是名存实亡。董事会失灵的主要原因在于公司被内部人所控制，在董事会中引入独立董事正是在这一背景下产生的。

英美国家公司的董事会都是由两部分组成，一部分董事本身是经理人，称为执行董事，另一部分董事不是本公司的雇员，不是经理人，就成为非执行董事。在英美，非执行董事跟我国独立董事的含义基本上是一样的。不过在香港，独立董事被叫做独立的非执行董事（Non-Executive Direc-tor），就是说他不但不是经理人员，而且不是大股东。独立董事独立于公司的管理和经营活动，以及那些有可能影响他们做出独立判断的事务之外，不能与公司有任何影响其客观、独立地做出判断的关系，在公司战略、运作、资源、经营标准以及一些重大问题上能做出自己独立的判断。他既不代表出资人（包括大股东），也不代表公司管理层。

愈来愈多的实证研究表明，“独立董事与较高的公司价值相关，具有独立董事的公司比那些具有被动的非独立董事的公司运行得更好，国际机构投资者将日益需要公司的董事会中包含越来越多的独立非执行董事”（世界银行1999）。独立董事的作用主要表现在：（1）有利于公司的专业化运作。独立董事大多为财务、市场方面的专家，拥有决策所需要的各种知识，他们能利用其专业知识和经验为公司发展提供建设性的建议，为董事会的决策提供参考意见，从而有利于公司提高决策水平，提高经营绩效。（2）有利于加强企业内部的检查、评判、监督和约束。独立董事的制衡作用是由其独立性和行权能力所决定的。独立董事不拥有企业股份，不代表特定群体的利益，独立于任何一股东，较少受内部董事的影响，公正性强，可以确保董事会集体决策，防止合谋行为，可以不受利益的局限而公平地对待全体股东、董事和经理人员，维护全体股东和整个社会的利益；同时，独立董事不在企业任职，相对于内部董事容易坚持客观的评价标准，并易于组织实施一个清晰的、明确的评价程序，避免内部董事“自己为自己打分”，从而对经理层进行更有效的制衡并客观评价、监督经理层的业绩，最大限度地谋求股东利益。

二、我国上市公司引进独立董事制度的必要性

独立董事的监督与制衡机制已被西方企业确立为一个良好的法人管理模式的基本原则。世界500强企业中，绝大多数设有独立董事。在美国，独立董事在董事会构成中的比例高达62%，欧洲国家则在20%-30%之间，而我国只有十几家上市公司设有独立董事，并且在实行过程中依然存在着许多不尽如人意的地方。

（一）“花瓶董事”、“人情董事”居多。一些上市公司聘请独立董事时多注重其名望和社会影响，而把是否为企业经营和运作的实际需要放在次位，甚至出现了多家公司争聘同一位专家学者担任公司独立董事的现象，使独立董事成了“名誉职务”；同时，什么人可以做独立董事目前尚无标准，全凭公司主观意愿；另外是一些独立董事在董事会中对讨论的事项建议多、否决少，出于各种原因不愿行使否决权。当然也有一部分上市公司的独立董事偏向于技术型专家。由于如此种种原因，使我国上市公司的独立董事成了令人难以恭维的“人情董事”、“花瓶董事”。实际上，仅仅有精通公司主营产业技术的专业人士担任独立董事是远远不够的，更应充分注重独立董事对完善公司法人治理结构发挥的重要作用。尤其在现阶段我国上市公司股权结构还很不合理的情况下，企业不仅需要技术咨询专家、学术权威对公司的经营发展提出建议，更需要独立董事对公司的法人治理、资本运作、企业管理发挥监督、制衡的作用，从而达到防范“内部人控制”、完善法人治理结构的目的。

（二）内部人控制问题严重。公司法人治理结构是公司制的核心，而规范的公司法人治理结构，关键要看董事会能否充分发挥作用。按照公司制改革的最初设想，董事会的作用至少有这么两个：一是重大决策集体负责，每一个董事都有一票，不强调董事长的绝对权力；二是董事会对经理层进行制衡，决策层和管理层分开。但在实际改革过程中，却完全“变了味道”。在国有企业的改制过程中，往往出现两种情况：一种情况就是跟原来一样，人、财、物、产、供、销都归上级主管机关管，而经理没有什么自主权。改革效果比较差的一般都属于这种情况，虽然变成了公司，但实际上还跟原来一样。另一种情况是，由于对企业改革的核心在哪里一直把握不准，认为“放权让利”就是改革。不少企业原厂长负责制时的经营班子现在既是经理层又进入董事会，董事会成员和经理成员高度重叠，为内部人控制敞开方便之门，不仅难以真正集体决策，聘任经理也成了走形式。结果，经理们倒是有了自主权，却没有所有者监督。

（三）股权过度集中。分析表明，上市公司内部人控制程度高低与股权向国家股股东或法人股股东的集中度成正相关关系。股权越集中，上市公司的内部人控制度就越高。在我国上市公司中，由于国家股和法人股一般占2/3左右的比例，使得占绝对控股权的大股东拥有了对公司的绝对控制权，股权过度集中从而导致大股东事实上控制了董事会，在董事会的人员结构上表现为内部董事人数占绝对优势，其结果容易产生“内部人控制”现象，外部董事或独立董事对公司治理的价值几乎没有实现。

董事会人员结构的内部人控制趋向导致了一系列严重的不良后果。董事会职能失灵、上市公司的短期化行为以及上市公司与控股大股东之间的不正常关联交易，甚至出现一些上市公司成为控股大股东“抽血工具”。在很多情况下，公司治理结构及董事会结构上的缺陷成了上市公司质量衰退的一个重要内部因素，小股东的利益也根本就没有受到良好机制的保护。在这种背景下，在上市公司董事会中引入独立董事，对完善我国上市公司董事会职权和功能是非常有实际意义的。

三、有效设计、运作上市公司独立董事制度，完善公司法人治理结构

（一）独立董事人员的选择。独立董事作为董事会重要成员，担负着公司战略规划与决策的重任，他们将不仅是来自于某一领域的专才，更是人格独立、重视信用、勇担责任的人。究竟应该选择什么样的人当独立董事呢？是选一个法律专家好，还是选一个财务专家好，当然由企业依据自身需要来设定。一般来说，独立董事大都是某一领域的知名人士或专业技术人士。在现阶段，我国的注册会计师、执业律师、社会研究机构的研究员、金融中介机构中的资深管理人员以及在大公司任职多年的高级管理人员等，都可以成为独立董事的来源。但独立董事还要有些基本条件，如本人及亲属不在该企业任职、与该企业没有供货关系等，从利益上确保其独立性。

谁来提名推荐独立董事？在成熟的公司制企业中，董事会下一般设有提名委员会，但如果没有这类的机构，股东过于分散或过于集中，该怎么操作呢？一种思路是考虑由那些在董事会中不拥有董事席位的股东们来选择和决定独立董事的产生，另一种思路是考虑大股东也参与独立董事的选择和决策程序。思路一旨在维护中小股东的利益，其理想状态是维护全体股东的利益。而思路二尽管为目前绝大部分企业所选择，但大股东在选择独立董事时易过多强调个别偏好或者出现控制董事会的倾向。因为大股东在董事会中一般会占据到三至五名董事席位，如果独立董事也由大股东来参与选择和决定，很可能其选择的最终结果是独立董事无法充分保持其独立性，或者会与大股东在思维取向上保持某种默契，从而难以保护其他中小股东的利益。

（二）独立董事组织方式的确定。在市场经济发达国家，已经出现了专门靠对公司高层管理人员的经营绩效进行独立评估的机构，它们以类似于律师事务所的组织方式依赖市场化运作来谋求生存。现阶段，由于我国市场经济制度建立和培育的时间尚短，经理市场的发育尚处于起步阶段，企业家资源奇缺，相应地，独立董事本身也相对缺少市场化条件下企业经营管理的经验，独立董事本身的“商誉”体系几乎还不存在。在这种情况下，选择一定的组织方式对独立董事的行为加以约束就显得很有必要。除了要在《公司法》、《证券法》中明确独立董事的职权、义务外，成立“独立董事协会”或“独立董事事务所”之类的组织，对独立董事自身的行为加以规范就显得很有必要。相对于“独立董事协会”，独立董事事务所的运作方式更趋于市场化。事务所可以把独立董事的自然人责任转化为法人责任，这在我国专业人士的“商誉”体系尚没有建立起来的情况下，可以由事务所直接出面对独立董事的行为加以约束。建立独立董事事务所，有利于独立董事真正发挥独立判断和监督管理的职能，实现独立董事职业化。一方面，独立董事按照董事会《章程》行使职权，对其行为承担相应连带责任；另一方面，通过建立合理的“袍金”制度，对独立董事的行为产生制约作用，包括承担相应的经济赔偿损失和法律责任。这一点也正是建立独立董事事务所的核心目的所在。

（三）独立董事职权的确定。独立董事除应当具有公司法和其他相关法律、法规赋予董事的职权外，上市公司还应当赋予独立董事一些特别职权，包括有权向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；向董事会提请召开临时股东大会；提议召开董事会；独立聘请外部审计机构或咨询机构；对董事会提交股东大会讨论的事项，如需要独立财务顾问报告的，独立财务顾问由独立董事聘请；可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权等。当然，独立董事还可以向董事会或股东大会发表公司重大关联交易和认为可能损害中小股东权益的事项等独立意见。这些规定均强化了上市公司董事会的制约机制，能有效地保护中小股东的利益。

（四）对独立董事的激励与约束。独立董事不同于过去的顾问，他不仅有与其他董事一样实实在在的权力，在某些领域还有内部执行董事所没有的职能，如对在企业任职的董事定薪时，就只能由独立董事等外部董事来表决。同时，独立董事也和其他董事一样承担责任，董事会的决议违反了有关法规，表决时投赞成或弃权票的独立董事也免不掉法律追究。这种权力的到位和责任的落实当然需激励和约束。薪酬激励是常用的激励方式，也是极具成效的激励方式。薪酬的确定可以有多种方式：可以按实际提供的服务时间进行计酬，可以根据每届任职期确定固定的薪酬，可以按服务时间计酬并提供奖励或期权，也可以固定薪酬并提供奖励或股票期权。但仅有这些是否能确保独立董事尽心尽力地投入这份工作呢？据了解，不少企业也考虑对独立董事实行股票期权等激励措施，让他们与企业的发展有更密切的关系，但与此同时，独立董事的独立公正性势必会受到影响。至于约束，我国的《证券法》、《公司法》中均有对董事会成员的任职资格、工作承诺、责任义务和信息公开等方面的严格规定，如果董事会成员不恪守自己的庄严承诺和郑重履行自己的法定要求，其将为此而承担相应的连带责任。但对独立董事的专门条款却依然不健全或者说没有类似条款存在。因此，有必要在我国的《证券法》、《公司法》中增加有关条款，以此形成对独立董事最根本的和最基础的约束和压力。

责任编辑 王教育